TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Rollo
de apelación nº 199/07
Partes:
Apelante: AMOGIN, S.L.
Apelada: AYUNTAMIENTO DE BARCELONA
SENTENCIA nº 250
Ilmos.
Sres.:
MAGISTRADOS
D. JOSÉ JUANOLA SOLER
D. FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ
D. MANUEL QUIROGA VÁZQUEZ
En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de marzo de dos mil ocho
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CATALUNA (SECCIÓN TERCERA), constituida para la resolución
de este recurso, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente sentencia
en el presente recurso de apelación interpuesto por la entidad
mercantil AMOGIN, S.L., representada por la Procuradora doña
Cristina Baides Sallent. Se ha personado como parte apelada el AYUNTAMIENTO
DE BARCELONA representado por el procurador don Carles Arcas Hernández.
Ha sido
Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Quiroga Vázquez, quien
expresa el parecer de la SALA.
ANTECEDENTES
DE HECHO
PRIMERO.-
Contra la Sentencia nº 89/07 dictada por el Juzgado de lo Contencioso
Administrativo nº 9 en el Recurso nº 286/05, la representación
de la parte apelante interpuso recurso de apelación, siendo admitido
éste por el Tribunal de Instancia con remisión de las
actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes.
SEGUNDO.-
Tramitada la apelación, se señaló día y
hora para la votación y fallo que ha tenido lugar el día
25 de marzo de 2008.
FUNDAMENTOS
DE DERECHO
PRIMERO.-
La entidad mercantil "AMOGIN, S.L." se alza contra la sentencia
de 12 de abril de 2007 del Juzgado de lo Contencioso administrativo
nº 9 de Barcelona; ha sido parte apelada el AYUNTAMIENTO DE BARCELONA.
SEGUNDO.-
La actora-apelante impugnó ante el Juzgado nº 9 de Barcelona
la resolución de 4 de marzo de 2005 del Ayuntamiento de Barcelona,
imponiéndole una sanción de 4 meses de cierre de la discoteca
"La Terrassa", por sobrepasar los niveles de sonoridad de
la Ordenanza de Actividades y de los Establecimientos de Concurrencia
Pública; así como la resolución de 2 de junio de
2005 ordenando el precinto de la actividad y cierre efectivo el 4 del
propio mes y año; tramitado el recurso ordinario finalizó
por sentencia de 12 de abril de 2007, que desestimó la demanda.
TERCERO.-
Objeta la apelante la nulidad de la sanción por no haberse probado
la infracción infringiendo la jurisprudencia aplicable.
Sostiene
la recurrente que las simples denuncias de dos vecinos que ni siquiera
se han personado, carecen de credibilidad y, que los informes municipales
y mediciones practicadas carecen de cobertura jurídica, por no
constar su publicación, sin concretar el sonómetro utilizado
y su modelo y, en todo caso, los ruidos detectados sólo se prueban
por agentes externos, los cuales son contradichos por los aportados
por la apelante.
Sin embargo,
obran en autos, entre los meses de junio y julio de 2004, hasta seis
denuncias diferentes de los vecinos que, en nombre propio y de la Asociación
Satalia han hecho patente la perturbación sonora de la discoteca
(F. 1 a 6), seguidas de un informe técnico emitido el 27 de julio
de 2004 que establece, mediante sonómetro oficializado, la superación
de los decibelios autorizados por la OGMAU (F. 7) debidamente notificados
a la recurrente (F. 139 y 140) y reproducidos el 8 de octubre de 2004
(F. 106) interesando el precinto de la actividad, con un estudio de
impacto acústico informado el 21 de enero de 2005 (F. 155) que
en modo alguno desvirtúan los informes técnicos anteriores
conforme al art. 63 de la Ordenanza, lo que obliga a desestimar la alegación
propuesta, por haberse acreditado la infracción sancionada.
CUARTO.- Se alega que la Sentencia no reconoce el principio de proporcionalidad,
argumentando que no se aplica, debidamente, el artículo 131.3
de la Ley 30/92, de 26 de Noviembre, de P.A.C. al imponer la pena mas
grave, cuando existen discrepancias en los informes sonométricos.
La sanción
impuesta está totalmente proporcionada por la debida adecuación
entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la
falta grave cometida y el perjuicio causado al medio ambiente, protegido
por la C.E. al que los Tribunales deben ser especialmente sensibles,
dentro de los parámetros de aplicación que marca, precisamente,
el art. 131.3 de la Ley 30/92, invocada por la apelante.
QUINTO.-
Nulidad del precinto por falta de procedimiento.
Según
la recurrente, tanto la sanción como el precinto le fueron notificadas
el 2 de junio de 2005 fijando la ejecución para el día
4, sin que conste procedimiento alguno de tal medida de ejecución,
lo que le imposibilitó el acceso a la tutela judicial, cuando
tenía solicitada ante la Administración la suspensión
que reprodujo en vía Jurisdiccional.
Tal alegación
carece de eficacia al constar en autos que la suspensión cautelar
fue denegada en la primera instancia como en apelación, lo que
no tiene ninguna incidencia en la presente alzada.
SEXTO.-
Improcedencia de la aplicación de la Ordenanza General del Medio
Ambiente Urbano.
En este
último motivo impugnatorio la actora reproduce las mismas alegaciones
de la demanda afirmando que, en las mediciones practicadas por la Administración
se han aplicado fórmulas contenidas en una Instrucción
interna de 14 de octubre de 1.999, que carece de publicación
y por tanto sin eficacia normativa.
Con precisión
matemática la sentencia apelada hace un análisis exhaustivo
de las inspecciones sonométricas practicadas por los Servicios
Técnicos Municipales de la discoteca de autos, en diferentes
fechas, hasta un número de SEIS, desde el 23 de julio de 2004
al 18 de febrero de 2005, acreditando que los resultados obtenidos superan,
en todos los casos, los 50 dB. del nivel nocturno (Anexo III.1 de la
OGMAU), es decir, de 22 a 7 horas, sin prueba en contrario, continuando
a lo largo de ese dilatado periodo las molestias al vecindario.
Las denominadas fórmulas acústicas aplicadas son las establecidas
en la Ordenanza, sin que alusión a la instrucción interna
tenga otro significado que la de su ejecución, sin alterar los
parámetros de la cobertura jurídica de aquella.
SEPTIMO.-
Procede desestimar el recurso de apelación confirmando la sentencia
recurrida, imponiendo a la apelante las costas de ésta alzada
por Ministerio de la Ley. (artc. 139.2 L.J.C.A.)
FALLAMOS
En atención
a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal
Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha
decidido que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto
por la entidad mercantil "AMOGIN, S.L." contra la sentencia
de 12 de abril de 2007 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo
nº 9 de Barcelona que se CONFIRMA íntegramente, imponiendo
a la apelante las costas de esta alzada.
Hágase
saber que la presente Sentencia no es susceptible de Recurso de Casación
y es firme.
Con certificación
de esta resolución remítanse los autos originales al Juzgado
de su procedencia para su ejecución.
Así
por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a
los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
JUZGADO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NUMERO 9 DE BARCELONA
PROCEDIMIENTO
ORDINARIO Nº 286 /05
SENTENCIA
Nº 89/07-D
En Barcelona a Doce de Abril de Dos Mil Siete.
Visto por la Ilma. Sra. Dª María José Moseñe
Gracia, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso Nº 9 de Barcelona
los presentes autos instados por la Procuradora Sra. Baides Sallent
en nombre y representación de la entidad mercantil AMOGIN SL
contra las resoluciones del Ayuntamiento de Barcelona de 10 de Mayo
de 2.005 y 2 de Junio de 2.005 en base a los siguientes;
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.-
Con fecha 3 de junio de 2.005, tuvo entrada en este Juzgado escrito
de interposición de recurso contencioso-administrativo suscrito
por la parte actora, y tras reclamarse el expediente administrativo
de demanda que de presentó dentro de plazo, alegando los hechos
y fundamentos de Derecho aplicables al caso, tras lo cual, terminaba
suplicando se estimase la misma en los términos contenidos en
el suplico.
Posteriormente se dio traslado a la parte demandada para contestación
que fue presentada por el Letrado del Ayuntamiento de Barcelona en plazo
legal oponiéndose a la pretensión de la demandante y solicitando
el mantenimiento de la resolución recurrida.
Igual trámite se siguió con la parte codemandada que e
adhirió a lo manifestado por la Administración.
SEGUNDO.-
Por auto de 26 de enero de 2.006 se fijó la cuantía del
procedimiento en indeterminada declarando haber lugar al recibimiento
del pleito a prueba practicándose la propuesta por las partes
cuyo resultado figura en autos, quedando los mismos conclusos para sentencia
tras la formulación por aquellas de escritos de conclusiones.
TERCERO.-
En la tramitación del presente procedimiento se han observado
las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.-
Para el enjuiciamiento del presente recurso es necesario reconocer la
transformación que ha sufrido la jurisdicción contencioso
administrativa con la publicación de la Ley 29/98 de 13 de julio
que supone la definitiva supresión de la concepción meramente
revisora de esta especializada jurisdicción, la cual se transforma
en el instrumento idóneo para lograr el futuro control por los
Tribunales de la legalidad de la actuación administrativa y el
pleno desarrollo del fundamental derecho a la tutela judicial efectiva
de las personas en este ámbito.
El objeto del presente recurso, es la Resolución del Ayuntamiento
de Barcelona de 10 de Mayo de 2.005 desestimatoria del recurso interpuesto
contra la también Resolución de 4 de Marzo de 2.005 en
virtud de la cual se impone a la recurrente una sanción consistente
en 4 meses de cierre provisional de la discoteca LA TERRASSA de la que
es titular por la comisión de una infracción relativa
a sobrepasar los niveles quías sonoros autorizados por el mapa
acústico de la ciudad tipificada en el artículo 69 de
la Ordenanza de las Actividades y de los Establecimientos de Concurrencia
Pública.
Igualmente se recurre la Resolución de 2 de junio de 2.005 en
virtud de la cual se comunicaba a la actora que la diligencia de precinto,
cierre del local tendría lugar el 4 de junio de 2.005 a las 10
horas.
Se opone la parte actora a dichos actos administrativos en base a una
serie de motivos cómo son; la nulidad de la sanción al
no quedar acreditada la comisión de la infracción, la
nulidad de la sanción de la orden de precinto de la actividad
siendo la misma desproporcionada en relación a la supuesta infracción
cometida, la nulidad por no haberse seguido el procedimiento legalmente
establecido, la nulidad de la ejecución de la orden de precinto
por no seguirse el procedimiento establecido impidiendo el derecho de
defensa, y la improcedencia de la aplicación de la Ordenanza
General de Medio Ambiente ya que la fórmula aplicada por el Ayuntamiento
en la práctica de las mediciones no es la prevista en dicha Ordenanza
sino en una norma interna de 14-10-99 no publicada y carente de vigencia.
Tanto la Administración cómo la parte codemandada instaron
por el contrario la confirmación de las resoluciones recurridas
al estimar las mismas ajustadas a derecho estando acreditadas las infracciones.
SEGUNDO.-
Se niega cómo hecho principal de oposición de la recurrente.
La comisión de una infracción cómo la sancionada
consistente en sobrepasar los niveles sonoros establecidos en el Anexo
III de la Ordenanza General de Medio Ambiente Urbano produciendo molestias
a los vecinos. Debe significarse que ninguna referencia se hará
a la otra presunta infracción por laque la parte considera que
fue sancionada, consistente en el incumplimiento de los horarios de
cierre, ya que a la vista del contenido del acto administrativo ordinario,
resulta claro que ninguna infracción se impuso por esta supuesta
falta y sí únicamente por no respetar los indicados niveles
sonoros.
Respecto de esta se aduce por la titular de la discoteca LA TERRASSA
que la infracción resulta de los informes emitidos por los servicios
técnicos del Ayuntamiento de Barcelona en base a las mediciones
llevadas a cabo en fechas 23-7-04 y 18-2-05, ésta última
de contenido desconocido para la recurrente.
Se afirma que para dichas mediciones se aplican fórmulas de medición
interna contenidas en la norma de 14-10-99 no publicada y por tanto
sin validez normativa.
Las mediciones de la demandante realizadas en fechas 8-7-04, 11-2-05
y 16-2-05, contradicen las de la Administración ajustándose
al protocolo de medición exigido por la Ordenanza.
Del expediente administrativo resulta que el mismo se incoó cómo
consecuencia de una serie de denuncias iniciales, (repetidas con posterioridad)
por parte de vecinos de la zona, desde el día 1-7-04 (F1 y siguientes).
A raíz de aquellas, el 23-7-04 se practicó inspección
sonométrica por los servicios técnicos municipales con
el fin de determinar el nivel de ruido producido por la discoteca. Las
mediciones se practicaron, según de indica (F 7 y 8 del expediente)
a una cota de 70m y a una distancia de 40m de la actividad.
El nivel máximo de ruido permitido para el periodo nocturno en
zona de sensibilidad acústica I según la Ordenanza era
de 50dB. El valor del nivel global fue de 74'1 dB y el de fondo medido
de 57'1 dB. La diferencia entre éste y el leq global era de 17
dB, concluyéndose que no se cumplían los niveles de contaminación
acústica.
El día 8-10-04 se realiza nueva inspección a las 4'40
horas practicándose la medición desde la Avenida Montanyans
21-23 obteniéndose un nivel sonoro de leq de 70'4 dB con puntas
que llegaban a 74'0 dB. Se incumplía según se indicaba
el nivel máximo de ruido permitido que como queda dicho en horario
nocturno era de 50 dB (F106). La entidad recurrente había presentado
en su día escrito de alegaciones a la propuesta de resolución
en el que solicitaba la práctica de nueva medición, admitida
por la Administración y llevada a cabo el 18-2-05 en la finca
en la que se realizaba la actividad (F 200 y 201). Es de significar
que no cabe alegar por la demandante desconocimiento de ésta
última medición, cuando en el informe se indica que a
la vista de las manifestaciones del titular (se entiende que del establecimiento),
se desprendía que 1) se habían montado las instalaciones
de manera específica para la medición siendo que en invierno
se encontraban desmontadas ya que no había actividad, 2) según
indicaron los titulares, no se podía modificar los límites
máximos de potencia del equipo, y 3) en la cabina del discjockey
había un limitador no precintado.
Estas manifestaciones las realiza el inspector según las afirmaciones
que a su vez facilita el titular de la actividad lo que conlleva la
irreal posibilidad de que ésta medición se practicara
sin conocimiento ni presencia del mismo.
Con música, se obtuvo una media de 40'07 dB en la confluencia
de las calles Montfar con Rabí Rubén y 59'0 dB en la Avenida
Montanyans 21-23. En el primer caso, no se superaban los 50 dB establecidos.
Hasta éste momento puede concluirse que en las dos primeras inspecciones
sonométricas realizadas por el Ayuntamiento en periodo de actividad
de la discoteca 23 de Julio y 8-10-04 los resultados obtenidos superaban
los 50 dB establecidos por la normativa. En efecto según el Anexo
III.1 de la Ordenanza para la Zona I cómo es este el caso en
el periodo nocturno comprendido desde las 22'00 horas a las 07'00 horas
el nivel sonoro máximo es de 50 dB.
En cuanto a las mediciones de la parte recurrente se aportó ya
en fase administrativa (F 48 y siguientes), Estudio de Impacto Acústico
de 8 de julio en base a mediciones que se indica se practicaron en el
mes de Junio y principios de Julio de 2.004 coincidiendo con la apertura
de la nueva temporada. Se parte de niveles establecidos para Zona II
y III cuando la de autos es Zona I.
En cuanto al nivel de presión sonora según la página
8 del estudio, se tiene en cuenta la comprendida entre 30 y 80 dB(A).
En el informe de 21-1-05 emitido por el Inspector del servicio (F 155)
para valorar este estudio, se indica que el mismo contiene una serie
de irregularidades cómo son el incumplimiento de lo previsto
en el artículo 63 de la ORDENANZA municipal de Medio Ambiente
que establece que las medidas de aislamiento se han de calcular considerando
un nivel sonoro interior de 110 dB lo cual no acontece en el presente
caso.
De igual modo no consta que se hubiera seguido el protocolo establecido
en el Anexo III.2 ni la evaluación de los resultados no realizándose
medición en la Avenida Montanyans.
En los estudios de impacto acústico posteriores aportados a autos
de fechas 10 y 11 de febrero de 2.005 y 1-2-05 se aprecia que la técnica
y modus operandi aplicada por el técnico es la misma por lo que
adolecerán de las mimas irregularidades que el primero de ellos.
A mayor abundamiento estos estudios se practicaron fuera de la época
de actividad de la discoteca y es de presuponer que de la forma mas
favorable para la recurrente.
Ello contrasta con las mediciones inspectoras practicadas por los servicios
técnicos del Ayuntamiento, que además de estar dotadas
de mayor objetividad por razones obvias, se realizaron en época
de actividad y por tanto en las circunstancias concurrentes en el momento
de formularse las denuncias, las cuales, no se olvídese vinieron
reiterando a lo largo de la tramitación del expediente administrativo,
ej en Septiembre de 2.004 (F 84 y siguientes) y en Octubre (F 107 y
siguientes).
No se trata por tanto en este caso de una presunción de validez
de los resultados obtenidos con las mediciones de la Administración,
sino que además es claro que a la luz de los mismos se acredita
de forma suficiente, no desvirtuada por los estudios de la actora que
se incumplió el nivel sonoro establecido para la zona en horario
nocturno y que no podía superar los 50 dB.
Las reiteradas denuncias de los vecinos, es otro elemento que no puede
desconocerse contribuyendo a corroborar los resultados expuestos.
Queda por tanto en virtud de lo expuesto, acreditada la comisión
de la infracción negada por la parte recurrente.
Añadir únicamente en relación a la nota interna
de 14-10-99 que cómo bien afirmada la Administración se
trataba de la subsanación de un error en la transcripción
de fórmulas contenidas en la Ordenanza y no de una modificación
o actuación contraria a la normativa.
TERCERO.-
Por lo que a la nulidad de la sanción se refiere por falta de
proporcionalidad en la relación a la supuesta infracción
se limita la parte a fundar tal desproporción en base a la superación
en poco de los decibelios establecidos en la normativa. No es este sin
embargo el criterio al que hay que referirse para imponer la sanción,
sino que deben atenderse a los establecidos en el artículo 275
de la Ordenanza entre ellos, la gravedad de la infracción y el
perjuicio causado a los intereses generales siendo este último
evidente ya que han sido numerosos los ciudadanos afectados y perturbados
en su derecho al descanso por la realización de una actividad
sin respetar lo establecido en la normativa.
Es de significar no obstante que la sanción de cierre provisional
del local, debe entenderse en el horario nocturno, es decir el comprendido
entre las 22 horas y las 7 horas, ya que no consta que fuera del mismo
se haya cometido irregularidad alguna, y ello claro ésta para
el caso de la que la discoteca tenga un horario anterior al propiamente
nocturno, extremo que se desconoce.
CUARTO.-
En cuanto a los defectos invocados de procedimiento y que según
la recurrente deberían conllevar la nulidad, se alegaba falta
de conocimiento de la medición sonométrica de Febrero
de 2.005 respecto de la cual cabe remitirse a lo indicado en el fundamento
jurídico segundo ya que la parte tuvo adecuado conocimiento de
la misma, aludiendo también a la falta de notificación
de la propuesta de resolución lo cual suponía una vulneración
del derecho de defensa establecido en el artículo 24 CE.
Al margen de que el supuesto defecto no sería causa de nulidad,
es lo cierto que en modo alguno incumplió la Administración
el tramite procedimental de notificación de la propuesta de resolución,
ya que dicha resolución de 26-1-05 (F 156), fue notificada al
representante de la entidad Sr. Lacasa el 7-2-05 en dependencias municipales
(F170).
Buena prueba de tal notificación es que con posterioridad al
recibo de la misma se instó por la recurrente la práctica
de prueba sonométrica que tuvo lugar en mismo mes.
Cuestión distinta es que fueran dos personas Sr Lacasa y Sr Gonzalez
quienes al parecer se atribuían indistintamente la representación
de la sociedad no debiendo desconocerse tampoco los numerosos problemas
habidos para notificar en el domicilio designado, las distintas resoluciones
municipales.
Es más en el escrito presentado por el Sr Gonzalez el 15-3-05
(F 244) se reconoce por el mismo haber recibido el 7-2-05 la propuesta
de resolución, lo que precisamente viene a suponer la presentación
de alegaciones o recurso de alzada contra la misma que el Ayuntamiento
declaró inadmisible por extemporáneas el 22-3-05 (F 269).
QUINTO.-
En relación a la nulidad de la orden de precinto de 2-6-05 por
vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva artículo
24 de la CE ya que mientras no existe un pronunciamiento jurisdiccional
en relación a la procedencia de la suspensión no cabe
la ejecutividad inmediata, la misma no puede ser atendida.
Debe partirse del principio de ejecutividad de los actos administrativos,
y cuando el 2-6-05 se acordó el precinto, no había recurso
jurisdiccional alguno en marcha presentándose al día siguiente
3-6-05 junto con la petición de medida cautelar.
La Jurisprudencia invocada quiere decir, que una vez solicitada en esta
fase jurisdiccional la medida cautelar de suspensión, y hasta
que el Juzgado resuelva, debe la Administración abstenerse de
ejecutar ya que de lo contrario asumiría la función que
en realidad corresponde al Juzgador.
Nada de ello hizo en éste caso la Administración habiendo
sido denegada tal suspensión lo que a su vez fue confirmado por
el TSJ de Cataluña.
SEXTO.-
No procede hacer especial imposición de las costas causadas al
no concurrir los presupuestos establecidos para ello en el art. 139
de la LJCA.
FALLO
Que DESESTIMAR
Y DESESTIMO el recurso interpuesto por la entidad actora contra las
Resoluciones del Ayuntamiento de Barcelona de 10 de Mayo de 2.005 y
2 de Junio de 2.005 confirmando las mismas por ser ajustadas a derecho
y en consecuencia la sanción impuesta (en horario de 22 horas
a 7 horas) y sin hacer especial imposición de las costas causadas.
Así
por esta mi Sentencia de la que se unirá certificación
a la causa y contra la cual cabe interponer recurso de apelación
en el plazo de los QUINCE DÍAS siguientes a su notificación,
lo pronuncio, mando y firmo.
