JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 13 BARCELONA
Recurso: 266/2006-E procedimiento: Recurso ordinario
Parte actora: DESIRE BAR S.L.
Representante de la parte actora:
Parte demandada: AYUNTAMIENTO DE BARCELONA
Representante de la parte demandada: LETRADO CONSISTORIAL
Parte codemandada:
Representante de la parte codemandada: LLUÍS GALLARDO FERNÀNDEZ
SENTENCIA
Nº 28/09
En Barcelona,
a 2 de febrero de 2009
Vistos por mí, Francisco José BARBANCHO TOVILLAS, MAGISTRADO
titular del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 15 de esta
localidad, en Comisión de Servicios sin relevación de
funciones en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 13
de esta misma localidad, los autos de JUICIO ORDINARIO nº 266-2006
seguidos a instancia del Procurador D. , actuando en nombre y representación
de DESIRE BAR SL, frente inicialmente a la desestimación presunta
del recurso interpuesto contra la Resolución de fecha 21 de septiembre
de 2005 y resolución de fecha 26 de abril de 2006, posteriormente
ampliado frente a la Resolución de fecha 7 de diciembre de 2006,
siendo parte demandada el AYUTANTAMIENTO DE BARCELONA, comparecido por
la Letrada de sus Servicios Jurídicos, y frente a D. , asistido
y representado por el Letrado D. LLUIS GALLARDO FERNÀNDEZ,
ANTECENTES DE HECHO
Primero.
En fecha 2 de mayo de 2006 se turnó escrito de interposición
de recurso contencioso administrativo. Admitido a trámite, una
vez subsanados los defectos procesales, se admitió a trámite
requiriendo a la parte recurrente a que interpusiera la oportuna demanda.
En tiempo y forma se interpuso la demanda, en concreto, en fecha 3 de
julio de 2006. De dicha demanda se ofreció traslado a las partes
codemandadas que igualmente en tiempo y forma realizan la oportuna contestación
a la demanda.
Segundo.
Por resolución de fecha 9 de febrero de 2007 se consideró
ampliada la demanda frente a la Resolución de fecha 7 diciembre
de 2006 ofreciendo a las partes la oportunidad de realizar las oportunas
alegaciones.
Tercero.
Por resolución de fecha 15 de noviembre de 2006 se fijó
la cuantía en indeterminada pero superior a 18.030,36 euros.
Cuarto.
Por auto de fecha 1 de febrero de 2008 se admitieron los medios de prueba
propuestos por las partes. Respecto a la pericial propuesta por la recurrente
fue definitivamente inadmitida por proveído de fecha 14 de abril
de 2008.
Quinto.
En fecha 6 de mayo de 2008 se declaró concluso el periodo de
práctica de prueba con inicio del trámite de conclusiones.
En fecha 15 de octubre de declararon conclusos los autos para sentencia.
Sexto.
En fecha 20 de enero de 2009 pasaron las actuaciones a este juzgador.
FUNDAMENTOS JURIDICOS
Primero.
Cuestiones procesales.
Este juzgador es competente, en cuanto a la materia (artº 8 LJCA)
para el enjuiciamiento de la pretensión de la parte recurrente.
Se alega
por la codemandada AYUNTAMIENTO DE BARCELONA una causa de inadmisión
del recuso consistente en que el acto administrativo recurrido no es
susceptible de recuso contencioso administrativo. Se alude a que la
Resolución de fecha 26 de abril de 2006, ordenado el precinto
del local, no agota la vía administrativa pues frente a la misma
cabe la interposición del oportuno recurso de alzada sin que
la recurrente hubiera agotado la vía administrativa. Este alegato,
causa de inadmisión en los términos del artº 69 LJCA,
en relación con el artº 25 de mismo texto legal, no puede
ser admitido. En efecto, sin olvidar que la demanda ya ha sido objeto
de ampliación frente a la Resolución de fecha 7 de diciembre
de 2007, precisamente la que desestima el recurso de alzada interpuesto
frente a la orden de precinto del local, quizás por esta razón
nada nuevo, esto es, ya no se enfatiza en el trámite de conclusiones,
lo cierto es que este juzgador ha venido manifestando que las causas
de inadmisión del recurso contencioso administrativo deben ser
analizadas de forma claramente restrictivas (así lo viene considerando
la jurisprudencia entre otras muchas las ya lejanas STS de 21 de noviembre
de 1981, r.a. 5257, STS de 1 de julio de 1981, r.a. 213) sin perjuicio
de que ante un acto administrativo tan gravoso como es la del precinto
de la actividad por incumplimiento de la orden de cesa de actividad
de fecha 21 de septiembre de 2005 pueda considerarse como integrada
en la previa alzada interpuesta en fecha 2 de noviembre de 2005 que
no fue resuelta en el plazo legalmente previsto generando un silencio
negativo en los términos del artº 115 LRJPAC. Esta causa
de inadmisión debe ser desestimada.
Segundo.
Pretensión de la parte recurrente. Constituye el "petitum"
de la parte recurrente la impugnación de la desestimación
presunta del recurso de alzada contra la Resolución de cese de
la actividad en tanto no se adopten las medidas correctoras fijadas
en la Resolución y posterior Resolución que ordena el
precinto de la actividad por el incumplimiento de la Resolución
anterior. Recurso que fue ampliado frente a la Resolución de
fecha 7 diciembre 2007 que de forma expresa desestima los recursos interpuestos.
La causa petendi, motivos, se centran en los siguientes: a) incumplimiento
del procedimiento; b) desviación de poder y vulneración
de la presunción de inocencia.
Tercero.
Son hechos probados los siguientes: a) En fecha 4 de julio de 2005
se procedió a recoger de denuncia presentada por M alegando que
el local de la parte recurrente se encontraba abierto al público
todos los días hasta las 3,00 de la madrugada con las puertas
y ventanas abiertas lo que permite que los clientes salgan fuera del
local para consumir las bebidas (folio 13 expediente); b) en fecha 2
de marzo 2006 se produce una nueva denuncia de particular, en concreto,
D. . Los términos de la denuncia, que obra al folio 25 expediente,
son similares a la anterior; c) en fecha 3 de abril de 2006 se presenta
nueva denuncia en este caso por parte de D. (folio 29 expediente); d)
en fecha 23 de julio 2005, 8 de octubre de 2005, 24 de marzo 2006 se
producen determinadas inspecciones, con recogidas de fotografías
(folios 14, 19, 26 y 27 expediente) e) en fecha 28 de julio de 2005
se emite informe técnico (folio 15 expediente) en el que se requiere
de mejora del aislamiento acústico, así como mantener
cerrado la puerta del local y evitar que los clientes consuman fuera
del local; f) en fecha 4 de abril 2006 se efectúa nuevo informe
(folio 28 expediente) en el que se concreta que debe mejorarse el aislamiento
acústico de las ventanas, se reitera que los clientes no consuman
fuera del local, así como que la acústica alcanza a 67
dBA. No se han retirado los rótulos-banderas, los focos, los
expositores ni las mesas auxiliares. Además siendo el aforo máximo
de 120 personas se encontraban 135 personas.
El relato
de los hechos probados, en realidad lo que recoge la Resolución
combatida, procede de actividad inspectora llevada a cabo por los funcionarios
públicos. Debe destacarse que es nutrida jurisprudencia que viene
destacando que si bien la carga probática en el ámbito
sancionador se desplaza a la parte que sanciona, Administración,
no es menos cierto, y así debe aplicarse los principios de distribución
de la carga de la prueba, que la aportación de hechos impeditivos/extintivos
sitúa a la parte que los alega en la posición procesal
de probarlos (artº 217 LEC), máxime cuando los hechos impeditivos
son hechos que proceden de la propia esfera, dominio, de quien los alega.
Y es que cuando se domina la fuente de prueba la falta de la misma,
de la prueba, debe tener sus consecuencias en el proceso pues de otra
forma debe entenderse el aforismo "incumbit probatio qui dicet".
Así
este juzgador ha enfatizado que la relación entre el principio
de culpabilidad y la responsabilidad con la actividad probatoria, es
decir, la existencia de culpa y, por ello, de responsabilidad, requiere
prueba de cargo suficiente aportada por la Administración y de
esta forma producir, torcer, quebrar, el principio constitucional de
la presunción de inocencia (así lo recoge la STS de 5
de noviembre de 1998, r.a. 7945; STS de 23 de enero de 1998, r.a. 601,
por todas). A mayor abundamiento, hemos venido afirmando que las denuncias
de los agentes de la autoridad, como es el caso, gozan del principio
de veracidad y fuerza probatoria al responder a una realidad apreciada
directamente por los mismos, salvo prueba en contrario (STC de 4 de
noviembre de 1982; STS de 14 de noviembre de 1991, r.a. 8872, por todas,
sin olvidar la SAN de 17 de enero de 2008, sección sexta; San
de 18 de enero 2008, sección primera; STSJ de Cataluña
de 19 diciembre de 2007, r.a. 295/2008). Presunción de veracidad
que versa sobre aquellos hechos apreciados o constatados materialmente
por el funcionario/s actuante como resultado de su propia y personal
observación o comprobación (autenticidad material) (por
todas la STS de 18 de octubre de 1996, r.a. 8604).
En el presente
caso la doctrina anterior es plenamente aplicable a los efectos de constatar
los hechos probados con base en la inspección efectuada que en
modo alguno ha sido desvirtuada por la única prueba, medio de
prueba, consistente en la documental una vez que no se llevó
a cabo, por causa imputable a la parte recurrente, la prueba pericial
propuesta.
Cuarto.
Partiendo de estos hechos los motivos alegados no pueden ser estimados.
En efecto, y respecto al primero, recordemos, consistente en incumplimiento
del procedimiento se justifica en que la resolución es arbitraria,
infundada y falta de motivación. Compuesto de argumentos que
en modo alguno pueden prosperar. Conviene recordar, respecto a la motivación,
que en el procedimiento administrativo en general existe una honda preocupación
por la necesaria motivación que debe darse a sus actos como instrumento
imprescindible para que el ciudadano vea respetados sus derechos frente
a la actuación de los poderes públicos. Y es así
como parece una perogrullada señalar que los actos administrativos,
entre ellos los dictados en materia de extranjería, tiene que
motivarse. Los actos dictados deben ser motivados y congruentes (así
STC 27/81; STC 23/84; 93/84; 99/84; 108/86, entre otras muchas). El
artº 120,3º de la CE impone ese deber y lo mismo cabe decir
respecto de los actos legislativos, que pueden ser tachados de arbitrarios
cuando engendran desigualdad o son discriminatorios sin justificación
objetiva y racional, siendo por ello que la arbitrariedad de la ley
se acaba convirtiendo en un debate sobre la justificación de
la misma. No resulta entonces extraño que los actos de la Administración
aparezcan como mandatos racionales justificados y no como simple imposición
autoritaria. De esta forma, desde los primeros Reglamentos de Procedimiento
Administrativo la jurisprudencia fue asentando la idea del deber de
motivación en las resoluciones administrativas que ponían
fin al procedimiento. Era, pues, el deber de resolución expresa
el que imponía una motivación adecuada como su correlativo
necesario. En el sentir el Tribunal Supremo la carencia de justificación
racional vulnera el legítimo derecho a la defensa que incumbe
al particular y priva al Tribunal de un elemento esencial de conocimiento
posiblemente decisivo a la hora de tomar una determinación concreta
en el fallo (así la ya lejana STS de 10 de mayo 1962).
Es así
que la jurisprudencia venía hablando de la tradicional y universal
exigencia de la motivación de los actos administrativos como
una insustituible esencialidad (lo recuerda la STS de 27 de noviembre
1961). Con la promulgación de la LPA de 17 de julio de 1958,
sin embargo, se cercenó esa bien trabada jurisprudencia alegando
para ello razones de pretendida eficacia administrativa que encontraban
adecuada justificación en su Exposición de Motivos donde
podía leerse "el presente texto no desdeña, por supuesto,
las garantías que el Estado debe a los Administrados...pero tiene
en cuenta que las citadas garantías, cuando se instrumentan tan
sólo como protecciones formales, no alcanzan, ni con mucho, el
fin perseguido, al ser incompatibles con demoras y retrasos, molestias
innecesarias y perturbadoras, excesivo coste e ineficacia de servicios..."
La obligación de motivación no pasaba para la IPA de ser
un medio más para el control contencioso, por lo que si el Juez
podía examinar el expediente en conjunto y conocer los motivos
reales, la ausencia de motivación planeaba sobre la virtualidad
del acto como un requisito meramente formal. Sólo la indefensión
alegada podía acarrear la anulabilidad prescrita por la norma
administrativa. Ello conllevó, lógicamente, un giro jurisprudencial
que con apoyo en el artº 43 de la Ley proclamó la necesidad
de motivación únicamente si un precepto expreso así
lo disponía (así la STS de 29 de mayo 1972). De la conjunción
de otros datos el resultado de haría todavía más
sorprendente pues el concepto de indefensión fue interpuesto
de forma restrictiva (así puede observarse en la STS de 23 abril
1973; STS de 15 diciembre 1976; STS de 27 de noviembre 1979) admitiéndose
una motivación procedimental que no dependía de lo que
se comunicase al ciudadano o se hiciese constar en el acto, sino de
lo que efectivamente arrojara como tal el expediente.
Lo anterior,
sin duda, fue objeto de una reinterpretación a la luz de la CE
y de la LRJPAC (ley 30/92). Como ya señalara la Exposición
de Motivos de la LJCA "los principios de unidad y orden quiebran,
ciertamente, cuando bajo pretexto d interés público, se
pretende sustituir lo dispuesto en el ordenamiento jurídico por
el sentimiento que del bien común tenga, en cada caso, el titular
de la función, el imperio del derecho por la arbitrariedad".
La CE, siguiendo en esta línea argumental, en su artº 9.3
"in fine" ha estatuido una verdadera cláusula de cierre
del Estado de Derecho, de tal manera que con el nuevo orden constitucional
los ciudadanos pueden ejercer un control efectivo sobre el ejercicio
del poder por parte de quienes están llamados a detentarlo, superándose
con ello el simple principio de legalidad común a otras etapas
constitucionales. En este principio se proscribe la arbitrariedad en
el ejercicio del poder, el que compele a la Administración a
la motivación de sus decisiones pues de otro modo de lo que no
motivado puede inferirse una tacha de ilegalidad (así STS de
28 de junio 1978, STS de 28 septiembre 1989).
Con todo
lo anterior, un pretendido y apretado proceso evolutivo, podemos afirmar
que la exigencia de motivación de los actos administrativos implica,
es una manifestación y una exigencia, del principio de transparencia.
También tiene por finalidad permitir conocer los motivos de una
decisión para poder constatarlos jurídicamente y, en su
caso, impugnarla (artº 54 LRJPAC). Ahora bien, la motivación
no debe ser exhaustiva pues según la propia legislación
basta una sucinta referencia a los hechos y fundamentos de derecho.
Pero sí ha de ser suficientemente expresiva de las razones legales
y, en su caso, también de las no jurídicas, de la decisión
(en este sentido la STS de 14 noviembre 1997, STS de 3 de junio 1998,
STS de 29 de noviembre 2001, entre otras). En el presente caso la motivación
aparece plenamente justificada y cumplida toda vez que en fecha 15 septiembre
2005 consta resolución en la que se realiza la advertencia de
cese de la actividad condicionado a que se produzcan los aislamientos
de insonorización de las ventanas de acceso a la calle. Igualmente
se constata que este aislamiento no se produjo por lo que en fecha 26
de abril de 2006 se requirió de precinto para el día 3
de mayo de 2006. Es decir, en modo alguno puede mencionarse que estemos
ante una resolución carente de motivación alguna si tenemos
en cuenta que las mismas son consecuencia de actas de inspección
anteriores. Pero no menos plausible es la alegada desviación
de poder y vulneración de la presunción de inocencia.
En efecto, respecto a la presunción de inocencia cabe concluir,
y reiterar, que la culpabilidad y su traslado a la prueba de cargo concurrente,
ha quedado plenamente acreditada por la prueba aportada por la Administración
actuante. Y por último, en modo alguno puede apreciarse una desviación
de poder, concretada en una intención de paralizar definitivamente
la actividad, pues di bien ni tan siquiera se aporta prueba alguna al
respecto, la actividad desplegada por la Administración, y con
ello las decisiones adoptadas, responden a una finalidad legítima
como es la adopción de medidas tendentes a la insonorización
que no fueron adoptadas por el recurrente. A fortiori, sin olvidar que
una cosa son los motivos y otra las alegaciones periféricas en
aras a cumplir con la congruencia de la sentencia (así la STS
de 9 abril 2007, r.a. 3663), el análisis del expediente, esto
es, la constatación de unos hechos probados, resultan claros
y determinantes de una infracción, ilícito, cometido por
el hoy recurrente, con desatención de los oportunos requerimientos,
que requirió, a raíz de lo anterior, la ejecución
no de una medida cautelar sino de una ejecución forzosa de una
resolución anterior no ejecutada. Lo anterior, y conforme al
artº 68 LJCA, conduce a la íntegra desestimación
del recurso contencioso administrativo sin necesidad de un pronunciamiento
respecto a las pretensiones adicionadas respecto a los daños
y perjuicios irrogados y, además, con las consecuencias inherentes
a las medidas cautelares adoptadas.
Quinto.
Costas. No hay mérito, temeridad o mala fe (artº 139
LJCA), para hacer un pronunciamiento respecto a las costas en esta instancia.
Sexto.
Recursos. Frente a esta sentencia cabe interponer recurso de apelación
(artº 81 LJCA) en el plazo de 15 días y con las formalidades
previstas en el artº 85 LJCA.
FALLO
Que debo
DESESTIMAR, como desestimo, el recurso contencioso administrativo interpuesto
por el Procurador D. , actuando en nombre y representación de
DESIREE BAR SL, frente inicialmente a la desestimación presunta
del recurso interpuesto contra la Resolución de fecha 21 de septiembre
de 2005 y resolución de fecha 26 de abril de 2006, posteriormente
ampliado frente a la Resolución de fecha 7 diciembre de 2006,
siendo parte demandada el AYUNTAMIENTO DE BARCELONA, comparecido por
la Letrada de sus servicios jurídicos, y frente a D. , asistido
y representado por el Letrado D. LLUIS GALLARDO FERNÁNDEZ.
Lo anterior
sin hacer pronunciamiento respecto a las costas en esta instancia.
Así
por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.