TRIBUNAL
SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Tercera
ROLLO DE APELACIÓN 284/2004
dimanante de Recurso contencioso-administrativo 173/2003
seguido ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo 1 de Barcelona
SENTENCIA
núm. 232
Ilustrísimos Señores Magistrados:
D. José Juanola Soler
Da. Maria del Pilar Martín Coscolla
D. Manuel Táboas Bentanach
BARCELONA, a diez de marzo del dos mil seis
Visto por
la Sección Tercera de la Sala de lo contencioso-Administrativo
del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el recurso apelación
arriba expresado, seguido a instancia de DON JOSE LUIS representando/a
por el/la Procurador Don/ Doña ANTONIO ANZIZU FUREST, en su cualidad
de parte apelante, contra el Ayuntamiento de SANTA COLOMA DE GRAMANET,
representado y defendido por la Letrada Doña PILAR MARTIN RAMIREZ.
En la tramitación
de los presentes autos se han observado las prescripciones legales,
siendo Poniente el llmo. Sr. Magistrado Don José Juanola Soler.
ANTECEDENTES DE HECHO
1º.-
Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de nº 1 de Barcelona
y en los autos 173/2003, se dictó Sentencia de fecha 30.7.2004
por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo
interpuesto por DON JOSE LUIS contra:
a) Resolución
del Ayuntamiento de Santa Coloma de Gramanet de 31.3.2003 por la que,
resolviendo la solicitud formulada por Don Palomeque el 23.5 2003, se
le concede licencia municipal ambiental para la actividad de obrador
de pastelería, en el nº 58-60 de la Av Ramón Berenguer
IV, sujeta al cumplimiento de las medidas correctoras que en la misma
resolución se especifican.
b) Resolución municipal de 3.4.2003 por la que previo informe
técnico municipal de que se han llevado a término las
medidas correctoras indicadas en el proyecto, si bien quedando pendiente
de comprobación la efectividad de las medidas de insonorización
del local, se autoriza con carácter provisional a Don Palomeque
el desarrollo de la expresada actividad de obrador de pastelería,
por el plazo de un mes, para comprobar la efectividad de las medidas
correctoras de insonorización del local, con advertencia de cierre
para el caso de que generen niveles de ruido que no respeten el límite
sonoro de 3dBA medidos sobre el nivel de fondo en el exterior del local
en las condiciones mas desfavorables.
c) Resolución municipal de 25.2.2004 por la que se levanta acta
de control favorable en relación con el ejercicio de la actividad
de obrador de pastelería en el nº 58-60 de la Av. Ramón
Berenguer IV.
d) Resolución de 29.10.2003 por la que se declara la in admisibilidad
de la reclamación patrimonial de daños y perjuicios por
los derivados del ejercicio de la actividad de autos.
e) Desestimación por silencio administrativo de lo solicitado
mediante escrito presentado el 11.2.2003, a saber:
- cierre y clausura del local con precinto de la maquinaria
- incoar expediente sancionador al titular de la actividad por ejercicio
de la misma sin licencia, con imposición de las sanciones correspondientes
- incoar expediente disciplinario sobre responsabilidades por falta
de ejecución de la orden de cierre del local de fecha 26.4.2002
- tener por formalizado requerimiento formal de ejecución de
la orden de cierre a los efectos del artículo 29.2 de la Ley
de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
2º.-
En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones
correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente
se señaló día y hora para votación y fallo,
que ha tenido lugar el día 1.3.2006
FUNDAMENTOS
JURÍDICOS
PRIMERO.-
El presente recurso de apelación tiene por objeto la pretensión
de la parte apelante de que se revoque la Sentencia apelada y se estime
las pretensiones deducidas en el escrito de demanda, a saber:
Se anulen:
a) La resolución del Ayuntamiento de Santa Coloma de Gramanet
de 31.2.2003 por la que, resolviendo la solicitud formulada por Don
Palomaque el 32.5.2002, se le concede licencia municipal ambiental para
la actividad de obrador de pastelería en el nº 58-60 de
la Av Ramón Berenguer IV, sujeta al cumplimiento de las medidas
correctoras que no en la misma resolución se especifican.
b) La resolución municipal de 3.4.2003 por la que, previo informe
técnico municipal de que se han llevado a término las
medidas correctoras indicadas en el proyecto, si bien quedando pendiente
de comprobación la efectividad de las medidas de insonorización
del local, se autoriza con carácter provisional a Don Palomeque
el desarrollo de la expresada actividad de obrador de pastelería,
por el plazo de un mes, para comprobar la efectividad de las medidas
correctoras de insonorización del local, con advertencia de cierre
para el caso de que generen niveles de ruido que no respeten el limite
sonoro de 3dBA medidas sobre el nivel de fondo en el exterior del local
en las condiciones más desfavorables.
c) La resolución municipal de 25.2.2004 por la que se levanta
acta de control favorable en relación con el ejercicio de la
actividad de obrador de pastelería en el nº 58-60 de la
Av. Ramón Berenguer IV.
d) Resolución de 29.10 2003 por la que se declara la in admisibilidad
de la reclamación patrimonial de daños y perjuicios por
los derivados del ejercicio de la actividad de autos.
e) La desestimación por silencio administrativo de lo solicitado
mediante escrito presentado el 11.2 2003
Y se declare como situación jurídica individualizada:
f) El cierre y clausura del local con precinto de la maquinaria
g) La condena al Ayuntamiento a incoar expediente sancionador al titular
de la actividad por ejercicio de la misma sin licencia, con imposición
de las sanciones correspondientes
h) La condena al Ayuntamiento a incoar expediente disciplinario sobre
responsabilidades por falta de ejecución de la orden de cierre
del local de fecha 26.4.2002, por existir responsabilidades disciplinarias
i) La condena al Ayuntamiento a indemnizar por el concepto de responsabilidad
patrimonial, por daños y perjuicios causados por incumplimiento
continuado a lo largo de año y medio de la obligación
de cerrar la actividad de autos en cuanto actividad ejercida sin licencia
SEGUNDO.-
Deberá prosperar la alegación de la actora/ apelante de
que las instalaciones del local de autos se ajustan al proyecto para
el que fue concedida la licencia ambiental para la actividad de obrador
de pastelería por Resolución del Ayuntamiento de Santa
Coloma de Gramanet de
En efecto,
en méritos del dictamen forense practicado, queda probado que
el local no se adapta al proyecto en la ventilación de los lavabos
"que no se encuentra donde se marca en los planos presentados y
que, además, tal y como se explica más adelante, no tiene
salida libre al exterior", "buscando la salida exterior de
la reja de ventilación, no se encuentra, por lo que se estima
que no tiene salida al exterior, con lo que concluye que los lavabos
no tienen ventilación", "por eso el lavabo en cuestión
incumple la normativa vigente al respecto, en concreto los artículos
67, 78 y 83 de las Ordenanzas Metropolitanas de Edificación".
Examinando
el proyecto para el que se concedió la licencia ambiental, en
particular el apartado de la Memoria relativo a "aseos y dotaciones
de los vestuarios" y el plano
"planta sección leyenda", se constata que en dicho
proyecto se prevé una "ventilación cenital al exterior"
para los "aseos/vestuarios".
En virtud
del dictamen forense queda probado que no existe una tal "ventilación
cenital". Por ello la construcción /instalación de
dichos "aseos/vestuarios" incumple los indicados artículos
67,78 y 83 de las Ordenanzas Metropolitanas de Edificación.
Por ello
deberá prosperar la pretensión anulatoria de:
-la resolución
municipal de 3.4.2003 por la que, previo informe técnico municipal
de que se han llevado a término las medidas correctoras indicadas
en el proyecto, si bien quedando pendiente de comprobación la
efectividad de las medidas de insonorización del local, se autoriza
con carácter provisional a Don Palomeque el desarrollo de la
expresada actividad de obrador de pastelería, por plazo de un
mes, para comprobar la efectividad de las medidas correctoras de insonorización
del local, con advertencia de cierre para el caso de que se generen
niveles de ruido que no respeten el limite sonoro de 3dBA medidos sobre
el nivel de fondo en el exterior del local en las condiciones más
desfavorables;
- y de la Resolución municipal de 25.2.2003 por la que se levantó
acta de control favorable en relación con el ejercicio de la
actividad de obrador de pastelería en el nº 58-60 de la
Av Ramón Berenguer IV: por cuanto ha sido desvirtuado el informe
técnico municipal según el que se habían llevado
término las medidas correctoras indicadas en el proyecto:
A subrayar
que según el apartado 3 de la parte dispositiva de la Resolución
del Ayuntamiento de Santa Coloma de Gramanet de 31.3.2003 por la que
resolviendo la solicitud formulada por Don Palomeque el 23.5.2002, se
le concede licencia municipal ambiental para la actividad de obrador
de pastelería en el nº 58-60 de la Av Ramón Berenguer
IV, sujeta al cumplimiento de las medidas correctoras que en la misma
resolución se especifican",… en ningún caso podrá
comenzar el ejercicio de la actividad antes de que se haya efectuado
la actuación de control inicial de ésta, con la aportación
del certificado del técnico director de la instalación
en el que se especifique la conformidad de la instalación con
la licencia que la ampara".
Y en la
Resolución municipal de 3.4.2003 se dice que "el departamento
técnico de licencias ha informado en fecha 2.4.2003 que se han
llevado a efecto las medidas correctoras contempladas en el proyecto,
quedando pendiente de comprobación la efectividad de las medidas
de insonorización del local"
Al folio
136 del expediente administrativo figura el referido informe técnico,
según el cual "la actividad e instalaciones se ajustan básicamente
a las condiciones descritas en el proyecto", añadiendo que
quedaba pendiente la determinación de la eficacia de las medidas
correctoras de insonorización.
Como queda
dicho, en méritos del dictamen forense practicado, queda probado
que la actividad e instalaciones no se ajustan a la condición
descrita en el proyecto de que los "aseos/vestuarios" dispongan
de ventilación central al exterior". Esta prueba desvirtúa
la antes dicha resultancia del expediente administrativo, y acredita
el incumplimiento de los artículos 67,78 y 83 de las Ordenanzas
Metropolitanas de Edificación. Por ello deberá prosperar
la pretensión anulatoria de las expresadas resoluciones de 3.4.2003
y 25.2.2004 por cuanto ambas se apoyan en el hecho incierto de que se
habían llevado a término las medidas correctoras fijadas
en el proyecto objeto de la licencia ambiental.
También
queda probado que el local incumplía las medidas de seguridad
y prevención de incendios en cuanto a la implantación
de exteriores, lo que constituye otro motivo de anulación de
las expresadas resoluciones en cuanto reflejan una incorrecta actuación
de control de la instalación previa al inicio de la actividad.
A lo que
debe añadirse que sin apoyo alguno en la normativa de aplicación,
por Resolución de 3.4.2003 se concedió una autorización
provisional para el ejercicio de la actividad por el plazo de un mes,
después de una actuación de control que dejó pendiente
la comprobación de las medidas correctoras de insonorización
del local.
No podrá
prosperar la pretensión actora de que se anule la Resolución
de 31.3.2003 por la que se concedió licencia ambiental al concreto
proyecto de actividad presentado por el Sr. Palomaque, por cuanto no
se ha acreditado que dicho proyecto infringiese la normativa de aplicación
al caso.
Tampoco
podrán prosperar las alegaciones de la actora/apelante de:
1) que
la inexistencia de un sistema de extracción de humo y olores
en el local, ya que el local ventila de forma natural mediante obertura
de comunicación a la vía publica practicable de 10m2 coincidente
con la puerta de acceso al local, constituye infracción de la
normativa; y, según la actora/apelante esta ventilación
produce molestias: No se ha probado la infracción de precepto
alguno; al contrario, en méritos del dictamen forense consta
que dicha ventilación se ajusta a lo previsto en el artículo
83 de las Ordenanzas Metropolitanas de Edificación.
2) Que el local carece de las necesarias medidas de insonorización:
Dada la falta de un mapa de zonificación de niveles máximos
de ruido, no se ha acreditado que el nivel de presión sonora
en el interior de la vivienda del demandante/apelante infrinja precepto
alguno.
3) Tampoco se ha probado que la potencia instalada en el local exceda
el máximo permitido por la normativa de aplicación: paladinamente
reconoce la actora/apelante que no comparte el criterio centado en el
dictamen forense practicado; criterio al que se tiene acta Tribunal.
TERCERO.-
Se aprecia incongruencia omisiva en la Sentencia apelada en relación
con la desestimación por silencio administrativo de lo solicitado
mediante escrito presentado el 11.2.2003.
Consta
que el 26.4.2002 el Ayuntamiento demandado dictó Resolución
por la que se ordenó el cese de la actividad, requerir al titular
Sr. Palomaque para que cesara en la misma en el plazo de 5 días,
y ordenar a la policía local para que hiciese efecto el cese,
en su caso.
Consta
asimismo que la actividad:
-estuvo paralizada entre el 3.6.2002 y el mes de septiembre del mismo
año en que se reanudó, según reconoce el Ayuntamiento
demandado;
-se precintó el 6.3.2003
-se autorizo "provisionalmente" por el plazo de un mes por
Resolución de 3.4.2004; El mismo día se levantó
el precinto
-y el 25.2.2004 se levantó acta de control favorable.
En suma,
queda acreditado que la actividad se ejerció el mes de mayo del
2002 hasta el 3.6.2002, y desde septiembre del 2002 hasta el 6.3.2003,
sin licencia alguna que amparase. No constituye titulo alguno que ampare
el ejercicio de la actividad el hecho de que se esté tramitando
la licencia ambiental solicitada por el interesado. Al respecto, en
el requerimiento acordado en la orden de cese se dice que se requiere
el cese de la actividad
Hasta tanto no se disponga de la licencia ambiental correspondiente
y de haya efectuado, con resultado favorable, el control inicial de
la actividad.
De acuerdo
antecede se infiere:
-Que era
procedente el cierre y clausura de la actividad que el 19.12.2001 se
venia ejerciendo en el local de autos sin licencia ambiental ni autorización
municipal alguna.
-Que la orden de cierre se bien se hizo efectiva el 3.6.2002, quedó
inefectiva en el mes de septiembre, en que se reanudó la actividad
sin licencia ni autorización alguna.
-Que el 6.3.2003 se precintó la actividad y el 3.4.2003 se levantó
el precinto, ahora si, al amparo de la autorización provisional
concedida por el plazo de un mes para comprobar las medidas de insonorización.
- y que en el acta de control favorable se levantó el 25.2.2004.
Dado el
ejercicio de la actividad sin licencia alguna antes del 11.2 .2003,
deberá prosperar la pretensión actora de que se ordene
la incoación de expediente sancionador al titular de la actividad
por dicho ejercicio clandestino de la misma.
Y, dada
la reanudación de la actividad en el mes de septiembre de 2002,
sin haberse suspendido la orden de cierre que se hizo efectiva el 3.6.2002,
habiéndose mantenido el ejercicio de la actividad con conocimiento
del Ayuntamiento hasta el precinto efectuado el 6.3.2003, deberá
prosperar la pretensión actora de que se ordene la incoación,
de expediente disciplinario sobre responsabilidades por falta de ejecución
de la orden de cierre del local de fecha 26.4.2002.
CUARTO.-
En cuanto a la pretensión actora de que se condene al Ayuntamiento
a indemnizar al demandante/apelante por el concepto de responsabilidad
patrimonial, por daños y perjuicios causados por incumplimiento
continuado a lo largo de un año y medio de la obligación
de cerrar la actividad de autos en cuanto actividad ejercida sin licencia:
El Ayuntamiento
por Resolución de 29.10.2003 declaró la in admisibilidad
de la reclamación patrimonial de daños y perjuicios por
los derivados del ejercicio de la actividad de autos.
La actora/apelante
reconoce paladinamente que su denuncia "inicial" es de fecha
19.12.2001. Constan actuaciones municipales en méritos de dicha
denuncia el 15 y 16.1.2002 y el 5.4.2002, antes de la orden de cierre
y requerimiento de cese de la actividad del 26.4.2002, Hecho efectivo
el cese desde el día 3.6.2002 hasta septiembre del mismo año,
la actividad se reanudó y mantuvo hasta el precinto del locales
6.3.2003.
Se estima
acreditada la inactividad del Ayuntamiento demandado frente al ejercicio
de la actividad clandestina, merecedora de un inmediato cese. Por ello
deberá prosperar la pretensión actora de que se la indemnice
por daños morales sufridos a causa de las molestias derivadas
de tal ejercicio-humos, olores y ruidos.- durante aquellos períodos
que el Ayuntamiento debió y pudo haber paralizado de haber actuado
con la diligencia debida frente a la actividad que se ejercía
clandestinamente.
Prudencialmente
se fija en la cantidad de 18.000 euros la indemnización que corresponde
al demandante/apelante por el concepto de daño moral causado
por las expresadas molestias.
Se estima
que el certificado médico aportado como documento nº 2 de
la demanda no es suficiente en orden a establecer la necesaria relación
de causa
- efecto entre las molestias derivadas de la actividad clandestina y
los problemas de salud del Sr Torres. Por ello no podrá prosperar
la pretensión indemnizatoria basada en los mismos.
Todo lo
que lleva a la estimación del recurso de apelación y a
la estimación en parte de la demanda, en los términos
que se dirán en el Fallo.
QUINTO.-
A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley
de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998, no procede
formular condena en las costas de este recurso de apelación.
En cuanto a las de la primera instancia, no aprecia temeridad en la
actuación procesal del Ayuntamiento demandado:
a) Por
haber sostenido la validez de sus resoluciones de 3.4.2003 y de 25.2.2004,
relativas al control inicial de la actividad, y emitidas en sentido
favorable a su inicio, en base a la comprobación de que se habían
llevado a efecto las medidas correctoras indicadas en el proyecto, sin
haber atendido las reiteradas alegaciones del aquí demandante
de que faltaba la ventilación cenital al exterior de los aseos/vestuarios,
hecho fácilmente comprobable, como puede inferirse del dictamen
forense practicado en autos, Alo que debe añadirse la absoluta
falta de fundamento normativo de que adolece la autorización
"provisional" por un mes para iniciar la actividad, con plena
advertencia de que no se ha comprobado la efectividad de las medidas
de insonorización.
b) Y por haber actuado con patente demora en la vía administrativa,
en orden a la ejecución de la orden de cierre acordada por el
mismo Ayuntamiento.
Todo lo
que lleva a la conclusión de que procede condenar al Ayuntamiento
en el 75 por ciento de las costas causadas a la actora en la primera
instancia.
FALLO
ESTIMAMOS
el presente recurso de apelación interpuesto a nombre de DON
JOSE LUIS contra la sentencia arriba indicada del Juzgado de lo Contencioso
Administrativo núm. 1 de Barcelona, dictada en autos 173/2003;
Sentencia que REVOCAMOS y dejamos sin efecto.
Y ESTIMAMOS
en parte el recurso contencioso-administrativo el recurso contencioso
interpuesto por DON JOSE LUIS contra:
a) Resolución
del Ayuntamiento de Santa Coloma de Gramanet de 31.2.2003 por la que,
resolviendo la solicitud formulada por Don Palomaque el 23.5.2002, se
le concede licencia municipal ambiental para la actividad de obrador
de pastelería, en el nº 58-60 de la Av. Ramón Berenguer
IV, sujeta al cumplimiento de las medidas correctoras que en la misma
resolución se especifican.
b) Resolución municipal de 3.4.2003 por la que , previo informe
técnico municipal de que se han llevado a término las
medidas correctoras indicadas en el proyecto, si bien quedando pendiente
de comprobación la efectividad de las medidas de insonorización
del local, se autoriza con carácter provisional a Don Palomaque
el desarrollo de la expresada actividad de obrador de pastelería,
por el plazo de un mes, para comprobar la efectividad de las medidas
correctoras de insonorización del local, con advertencia de cierre
para el caso de que generen niveles de ruido de fondo que no respeten
el limite sonoro de 3dBA medidos sobre el nivel de fondo en el exterior
del local en las condiciones más desfavorables.
c) Resolución municipal de 25.2.2004 por la que se levanta acta
de control favorable en relación con el ejercicio de la actividad
de obrador de pastelería en el nº 58-60 de la Av. Ramón
Berenguer IV.
d) Resolución de 29.10.2003 por la que se declara la in admisibilidad
de la reclamación patrimonial de daños y perjuicios por
los derivados del ejercicio de la actividad de autos.
e) Desestimación por silencio administrativo de lo solicitado
mediante escrito presentado el 11.2.2003, a saber;
a. cierre y clausura del local con precinto de la maquinaria
b. incoar expediente sancionador al titular de la actividad por ejercicio
de la misma sin licencia, con imposición de las sanciones.
c. Incoar expediente disciplinario sobre responsabilidades por falta
de ejecución de la orden de cierre del local de fecha 26.4.2002
d. Tener por formalizado requerimiento formal de ejecución de
la orden de cierre a los efectos del artículo 29.2 de la Ley
de (FALTA UNA LINEA QUE NO SE PUEDE LEER)
Únicamente en el sentido de ANULAR y dejar sin efecto las expresadas
Resoluciones de 3.4.2003, 25.2.2004 y 29.10.2003, por no ser conformes
a derecho; y CONDENAMOS al Ayuntamiento de Santa Coloma de Gramanet
a:
- incoar expediente sancionador al titular de la actividad por el ejercicio
clandestino de la misma
- incoar expediente disciplinario sobre responsabilidades por falta
de ejecución de la orden de cierre del local de fecha 26.4.2002.
- Y a indemnizar al demandante en la cantidad de 18.000 euros por el
concepto de daño moral.
Desestimando las demás pretensiones de la demanda.
Sin formular
condena en las costas del presente recurso de apelación, Y condenamos
al Ayuntamiento demandado al pago del 75 por ciento de las costas causadas
a la actora en la primera instancia.
Hágase
saber que la presente Sentencia no es susceptible de Recurso de Casación
y es firme.
Se remitirán
al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con certificación
de la presente sentencia y atento oficio para que se lleve a efecto
lo resuelto.
Así
por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a
los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Id Cendoj:
08019330032004100701
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Barcelona
Sección: 3
Nº de Recurso: 207/2004
Nº de Resolución: 776/2004
Procedimiento: Recurso de apelación contra sentencia
Ponente: MANUEL TÁBOAS BENTANACHS
Tipo de Resolución: Sentencia
TRIBUNAL
SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
ROLLO
Nº: 207/2004
APELANTE:
M.
C/ AYUNTAMIENTO DE SANTA COLOMA DE GRAMANET Y GRUP SUPECO MAXOR, S.L.
SENTENCIA
Nº 776
Ilustrísimos
Señores:
MAGISTRADOS
D. JOSÉ
JUANOLA SOLER
Dña. MARIA DEL PILAR MARTÍN COSCOLLA
D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS
BARCELONA,
a once de noviembre de dos mil cuatro.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo
del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el recurso de
apelación nº 207/2004, seguido a instancia de Don M., representado
por la Abogado Doña MERCHE XIQUES FERAZ, contra el AYUNTAMIENTO
DE SANTA COLOMA DE GRAMANET, representado por la letrado Doña
MONTSERRAT LLOBET ESQUE, y contra la entidad GRUPO SUPECO MAXOR, S.L.
representada por el Procurador Don FRANCISCO JAVIER MANJARIN ALBERT,
sobre Medio Ambiente.
En la tramitación de los presentes autos se han observado las
prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don MANUEL
TÁBOAS BENTANACHS.
ANTECEDENTES DE HECHO
1º.-
Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº
5 y en los autos 117/2002, se dictó Sentencia nº 89, de
26 de mayo de 2004, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció
"Se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto
y, en consecuencia, se confirma el acto administrativo recurrido por
ser conforme a Derecho".
2º.-
En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones
correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente
se señaló día y hora para votación y fallo,
que ha tenido lugar el día 11 de noviembre de 2004, a la hora
prevista.
FUNDAMENTOS
DE DERECHO
PRIMERO.-
El 7 de febrero de 2002 la Tinent d'Alcalde delegada de l'àrea
dels Serveis Territorials i Municipals del Ayuntamiento de Santa Coloma
de Gramanet distó Resolución por virtud de la que, en
esencia, se resolvió levantar con carácter provisional
por el plazo de dos meses el cese practicado en fecha9 de enero de 2002
de la actividad de supermercado de alimentación desarrollada
en la rbla. Sant Sebastià nº 78-80 de la titularidad del
cual corresponde al Grupo Supeco-Maxor SL, plazo en el que se harán
las comprobaciones oportunas para comprobar la efectividad de las medidas
correctoras realizadas. Además se añadía que caso
de que como consecuencia del desarrollo de la actividad en el plazo
de levantamiento provisional del cese se detectasen niveles de ruido
que superen en mas de 3 dBA el nivel de ruido de fondo existente en
el exterior del local, en las condiciones más favorables, se
ordenará el cese de la actividad, medida que se mantendrá
en tanto no se levante la preceptiva acta de comprobación con
resultado favorable.
El 2 de
abril de 2002 la Tinent d'Alcalde delegada de l'àrea dels Serveis
Territorials i Municipals del Ayuntamiento de Santa Coloma de Gramanet
dictó Resolución por virtud de la que, en esencia, se
prorrogó por el plazo de dos meses el alzamiento provisional
decretado el 7 de febrero de 2002 del cese de actividad de supermercado
de alimentación que se está desarrollando por el Grupo
Supeco-Maxor SL en el nº 78-80 de la Rambla de Sant Sebastà,
prórroga para comprobar la efectividad de las medidas correctoras
realizadas por la citada empresa.
El 7 de
octubre de 2002 la Tinent d'Alcalde delegada de l'àrea dels Serveis
Territorials i Municipals del Ayuntamiento de Santa Coloma de Gramanet
dictó Resolución por virtud de la que, en esencia, se
ordenó a la empresa Grupo Supeco Maxor SL que cese la utilización
de los carros de transporte de mercancías por el interior del
local, medida que se mantendrá en tanto no sean adoptadas las
medidas correctoras correspondientes con la consiguiente comprobación
por parte del Departamento Técnico de Actividades previa aportación
del correspondiente certificado emitido por técnico competente
visado por el colegio correspondiente donde se reflejaran las mediciones
practicadas que habrán de ajustarse a la normativa vigente, a
los efectos del levantamiento de la preceptiva acta de comprobación
con resultado favorable, significando que el incumplimiento de esta
medida comportará su ejecución en vía subsidiaria.
Formulando
recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso
Administrativo de Barcelona nº 5 recaído en los autos 117/2002,
se dictó Sentencia nº 89, de 26 de mayo de 2004, cuya parte
dispositiva en la parte menester estableció "Se desestima
el recurso contencioso administrativo interpuesto contencioso administrativo
interpuesto y, en consecuencia, se confirma el acto administrativo recurrido
por ser conforme a Derecho".
SEGUNDO.-
En ninguna aproximación a las alegaciones formuladas por las
partes debe irse señalando lo siguiente:
a) Con
notables antecedentes a los actos recurridos que hunden sus raíces
ya en el año 1998 y que demuestran que la actividad de autos
no se había dotado del acta de comprobación favorable
ni del acto administrativo que habilitase para su funcionamiento y,
por tanto, sin resultar habilitada para el ejercicio de esa actividad,
debe estimarse la reiterada iniciativa seguida que se va desarrollando
especialmente por la parte actora, hoy parte apelante, ante la Administración
tendente a conseguir, en esencia, el cese inmediato de la actividad
de supermercado mientras no se haya comprobado previamente la efectiva
eficacia de las medidas correctoras a efectuar en el establecimiento
de autos -como finalmente se sintetiza en el suplico que la demanda
y se sigue pretendiendo en alzada-, recibiéndose tan sólo
el contenido de los actos impugnados que, como resulta obvio, sólo
muestran la desestimación implícita de esa pretensión.
Ya en
este punto, debe notarse que la configuración y delimitación
del proceso contencioso administrativo seguido en primera instancia
debe en tanto la impugnación de la desestimación por silencio
de esa pretensión, como la impugnación del estricto contenido
de los actos administrativos impugnados que, planeando en una situación
que se va comentando por sí misma, tratan de reconducir el caso
tan sólo a la operatividad de determinadas medidas provisionales
con su alzamiento sucesivo.
b) Como
con facilidad resulta de la sentencia apelada debe reconocerse que la
misma se centra exclusivamente en analizar solamente la segunda perspectiva
que anteriormente se ha expuesto y que se desestima el recurso contencioso
administrativo entendido, sustancialmente, que para poder comprobar
la eficacia de las medidas correctoras la actividad debe estar en funcionamiento
y así poder determinar cuáles son los niveles de ruido
que se producen, y que, esencialmente, las circunstancias concurrentes
hacen pensar en una continuación de la actividad sin causar las
molestias denunciadas.
c) La
parte apelante insiste en esta alzada en sus pretensiones y, especialmente,
hace valer las mediciones acústicas realizadas en el expediente
administrativo y en el proceso contencioso administrativo -cuyo contenido
debe darse por reproducido-, y ante los incumplimientos detectados alega
la aplicación del Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, por
lo que se aprueba el Reglamento de Actividades Molestas, Insaludables,
Nocivas y Peligrosas -así, en especial, artículos 34,
36 y 37-, inclusive la Ley 13/1990 de 9 de julio, de la acción
negatoria, las inmisiones, las servidumbres y las relaciones de vecindad.
d) La
Administración apelada, haciendo referencia a la negativa de
la recurrente a facilitar el acceso a los técnicos municipales
para efectuar la correspondiente inspección, sostiene la conformidad
a derecho de la sentencia apelada aludiéndose a los extremos
de la prueba pericial que le son favorables.
e) La
parte privada apelada incide en las actuaciones realizadas para aminorar
y respetar la normativa en materia de ruidos, se insiste en que se ha
conseguido que el nivel de ruido está dentro de la normativa
vigente y que no ha quedado acreditada que la actividad de supermercado
produzca los ruidos denunciados.
TERCERO.-
Expuesto lo anterior y en el ámbito del derecho administrativo
que nos corresponde enjuiciar y sin que sea dable analizar el caso desde
la órbita del derecho privado cuyo enjuiciamiento corresponde
a otra jurisdicción, examinando especialmente las pruebas periciales
con las que se cuenta, específicamente idóneas en el presente
caso cuando de niveles de ruido -o, si así se prefiere, de olores-
se trata, debe señalarse que la decisión del presente
caso deriva de lo siguiente:
1.- Delimitado el objeto del recurso contencioso administrativo seguido
en primera instancia de la forma expuesta, y sin que existan alegaciones
en contrario debidamente corroboradas, efectivamente, debe llegarse
a la conclusión que nos hallamos en el ámbito de una actividad
que meramente se ha dotado de una licencia de actividades clasificadas
regulada en el Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, por lo que se
aprueba el Reglamento de Actividades Molestas, insaludables, Nocivas
y Peligrosas, y para la que resulta obvio reconocer que en modo alguno
está habilitada para el ejercicio de la correspondiente actividad
ya que para ello debe dotarse de la licencia de funcionamiento en sintonía
con el artículo 34 del meritado texto reglamentario.
Dicho
en otras palabras, cualquier intento de asimilar esta situación
a un ejercicio de la actividad, una vez atendida la correspondiente
licencia de funcionamiento, está condenado al fracaso.
2.- Ciertamente,
todo conduce a pensar que nos hallamos en la perspectiva de las actuaciones
de suyo precisas para poder alcanzar una comprobación acorde
a la existencia y suficiencia de las medidas correctoras acordadas y
si bien tanto la parte actora en primera instancia, hoy parte apelante,
como las demás partes demandadas en primera instancia, hoy partes
apeladas, parece que aceptan que para atender esa comprobación
la correspondiente actividad debe estar en funcionamiento y al público,
este tribunal debe manifestar que sin perjuicio de aplicar el principio
de congruencia y el de prohibición de la "reformatio in
peius", esa conclusión dista mucho de poder ser aceptada
en todo caso y en el supuesto presente.
En este
punto será de indicar que ninguna consideración técnica
dotada de la suficiente fuerza de convencimiento avala esa conclusión.
Es más, nada impide operar lo que corresponda en una actividad
lo más análoga y próxima a la real, a desarrollar
en la forma más acentuada posible con todos sus elementos actuando,
agotando todas sus incidencias y pormenores, en tantos supuestos, horarios,
sujetos, mercancías, entre otras posibilidades, sin que sea necesario
e imprescindible la apertura al público y su mantenimiento en
periodos tan acentuados como los que se van demostrando en el presente
caso, en forma tal que podría pensarse en que el ejercicio de
la actividad está legalizada y de lo único que se trata
es de practicar inspecciones posteriores. Ineludiblemente la equiparación
de este último supuesto con el de autos es radicalmente improcedente.
En todo
caso, por lo expuesto, debe destacarse que por exigencias procesales
esta sentencia, y para el caso se enjuicia, debe estar al funcionamiento
que se ha aceptado.
Pues bien,
llegados a este punto debe destacarse que la literalidad de los actos
impugnados, una vez debe aceptarse por exigencias procesales el funcionamiento
del supermercado de autos, se ajusta a la necesidad de practicar las
comprobaciones necesarias para el buen fin de la existencia y eficacia
de las correspondientes medidas correctoras y no pueden anularse. Por
consiguiente, en esta vertiente debe confirmarse a sentencia apelada.
3.- Ahora
bien, dirigiendo la atención al verdadero fondo del caso, debe
señalarse que este tribunal no tiene duda alguna que el proceso
contencioso administrativo seguido en primera instancia también
versa sobre la desestimación por silencio de las solicitudes
y pretensiones efectuadas en materia de persistencia y prolongación
indefinida de ruidos -también de olores- que requieren una actuación
administrativa decididamente dirigida a no habilitar para el correspondiente
ejercicio de la actividad. Pocos esfuerzos deben efectuarse en tal sentido
máxime cuando las pruebas, especialmente periciales inexcusablemente
versan sobre ello y la controversia existente entre las dos partes se
centra neurálgicamente en esta temática.
Y es así
que procede ir sentando lo siguiente:
A) Ninguna
duda debe caber respecto a la carga de la prueba sobre la existencia
y suficiencia de las medidas correctoras debe recaer en el que ha obtenido
la licencia de actividades clasificadas ya que no a otra conclusión
cabe llegar cuando, caso contrario, lisa y llanamente procede no otorgar
la licencia de funcionamiento.
Quizás se está pretendiendo relegar en la Administración
o en terceros afectados que demuestren la inexistencia o insuficiencia
de las medidas correctoras en liza y ello no cabe aceptarlo puesto que
a poco que se detenga la atención ante la relevancia de los intereses
medioambientales en liza es a quien incide en esos intereses a quien
corresponde probar lo conducente para dotarse ni más ni menos
del correspondiente título habilitante para el ejercicio de la
correspondiente actividad.
Ciertamente
ello no dispensa la inactividad administrativa sobre el caso puesto
que a salvo todas las comprobaciones que sean oportunas y decisivas,
en casos como el presente, no puede desconocerse que una situación
equivalente e improcedente de ejercicio de la actividad no legalizada
hace planear en la Administración la correspondiente responsabilidad
por su mantenimiento.
Es más,
si es que se trataba de sostener una tesis sobre la existencia de una
eficaz y favorable comprobación técnica de la actividad
de autos o de informes administrativos dotados de los correspondientes
efectos debe significarse que ni lo uno ni lo otro consta con lo que
cualquier línea argumental en esa tesitura no puede prosperar.
B) Examinando
detenidamente lo actuado en vía administrativa y sobre todo la
prueba pericial practicada en autos se debe indicar, de un lado, la
tan defectuosa técnica de seguir atendiendo a la sucesiva imposición
de medidas que en nada dispensa que su operatividad ya debió
actuarse en el primer momento y fundado todo ello en la más incisiva
y preocupada técnica medioambiental.
Desde
esa perspectiva bien se puede comprender que debe entenderse criticable
y, desde luego, carente de toda fuerza de convencimiento, cualquier
consideración técnica que orbite en meras hipótesis,
deducciones y obviedades que no se ajusten puntual, específica
y pormenorizadamente a los requerimientos y características del
caso. En definitiva, ni el mero añadido cuantitativo de medidas
ni la presunta deducción de que su yuxtaposición alcanza
una dimensión cualitativa, haciendo supuesto de lo que es objeto
de prueba, es de apreciación sino se comprueba efectivamente
su relevancia en el caso concreto como, por lo demás, exige ya
desde 1961 el Reglamento que nos ocupa. Es así que lo determinado
al respecto con salvedad expresa de que otro profesional debe proceder
a la medición de ruidos no permite sentar ninguna conclusión
segura y debe en su caso estarse a lo que dictamine aquél que
examine el caso directa e inmediatamente en sus efectos precisos concurrentes.
Y es así
que dirigiendo la atención a la pericial practicada por arquitecto
superior debe estimarse que no se alcanza ninguna conclusión
mínimamente segura en la materia de ruidos que permita sostener
la eficacia de las medidas correctoras concurrentes para velar por la
reiteradamente invocada diferencia inferior a 3 dBA, antes bien al contrario
se muestran supuestos altamente significativos de vulneración
de esa normativa de tanta trascendencia medioambiental y en lo que hace
referencia a usos urbanísticos, todo ello inclusive con alcance
en materia de olores, desde luego no desvirtuados de contrario en forma
alguna.
Siendo
ello así y decantando el convencimiento de forma expuesta debe
estimarse el recurso contencioso administrativo en el particular de
la desestimación por silencio de la solicitud de cierre ya que
ni la actividad de autos goza de licencia de funcionamiento, ni a los
efectos de su obtención, si es que se pretendía, consta
que se reúnan las condiciones establecidas, ni en materia de
ruidos ni olores, no resulta ocioso añadir que, salvo las responsabilidades
que procedan contra quien corresponda por ejercer actividades sin licencia
de funcionamiento, las posteriores actuaciones para evitar ruidos y
olores pueden comprobarse sin necesidad de que la actividad de autos
se desarrolle al público e inclusive, como resulta ser habitual
en supuestos como el presente, mediante instalaciones de medición
y control continuo o/y permanente en los lugares significativos que
corresponda en el que periódicamente se pueda detectar por la
Administración la vulneración de los parámetros
legales y reglamentarios a fin y efecto de adoptar las consecuencias
jurídicas de rigor.
Por todo
ello, procede estimar parcialmente el presente recurso de apelación
en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva.
Cuarto.-
A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de
la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 y atendida
la estimación parcial acaecida, sin que se aprecien méritos
en contrario, procede no efectuar especial pronunciamiento en materia
de costas ni en primera ni en segunda instancia.
FALLAMOS
Que ESTIMAMOS
PARCIALMENTE el presente recurso de apelación interpuesto a nombre
de Don M. contra la Sentencia nº 89 del Juzgado de lo Contencioso
Administrativo de Barcelona nº 5, recaída en los autos 117/2002,
de 26 de mayo de 2004, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció
"Se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto
y, en consecuencia, se confirma el acto administrativo recurrido por
ser conforme el Derecho", que revocamos parcialmente en el sentido
que:
1º-
Procede desestimar el recurso contencioso administrativo formulado contra
los actos administrativos de 7 de febrero de 2002, 2 de abril de 2002
y 7 de octubre de 2002 de la Tinent d'Alcalde delegada de l'àrea
dels Serveis Territorials i Municipals del Ayuntamiento de Santa Coloma
de Gramanet, en los particulares de levantamiento del cese de la actividad
desarrollada de supermercado de alimentación desarrollada en
la rbla. Sant Sebastiá nº 78-80, del tenor explicado con
autoridad.
Y 2º.-
Procede, en cambio, estimar el recurso contencioso administrativo formulado
contra la desestimación por silencio de la solicitud de cierre
de esa actividad mientras no se acredite por la entidad titular de la
licencia que en materia de ruidos y olores se cumplen las disposiciones
de rigor en forma que puede alcanzar inclusive el establecimiento de
instalaciones de medición y control continuo o/y permanente en
los lugares significativos que corresponda en el que periódicamente
se pueda detectar por la Administración la vulneración
de los parámetros legales y reglamentarios a fin y efecto de
adoptar las consecuencias jurídicas de rigor.
No cabe efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas
ni en primer instancia ni en esta alzada.
Hágase saber que la presente Sentencia no es susceptible de Recurso
de Casación y es firme.
Remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas
con certificación de la presente sentencia y atento oficio para
que se notifique la presente Sentencia a la parte apelante -diligencias
de notificación que deberán ser comunicadas a esta Sección
y Rollo, a la mayor brevedad- y para que se lleve a efecto lo resuelto.
Así
mismo por esta Sentencia, de la que se unirá certificación
a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
