*la
miserable artimaña de la empresa para intentar apartar del caso
al abogado de los vecinos
TRIBUNAL
SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
SALA
CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA
SECCION SEGONA
Recurs
d’apel·lació núm 61/2007
Part apel·lant: INSTITUTO EUROPEO DE FINANZAS S.L.
Parts Apel·lades: AJUNTAMENT DE BARCELONA, I I F
SENTENCIA
Núm.760
Magistrats:
Il·lm.
Sr. Emilio Berlanga Ribelles
Il·lma.
Sra. Núria Clèries Nerin
Il·lma.
Sra. Pilar Rovira del Canto
Il·lm.
Sr. Javier Aguayo Mejía
Il·lm.
Sr. Joaquin Herrero Muñoz-Cobo
Il·lm.
Sr. Jordi Morató-Aragonés Pàmies
Barcelona,
30 de juliol de 2007
La Secció
Segona de la Sala Contenciosa Adminitrativa de Tribunal Superior de
Justícia de Catalunya s’ha constituït per resoldre el recurs
d’apel·lació núm. 61/2007, el qual va ser interposat
per INSTITUTO EUROPEO DE FINANZAS, S.L. representat pel procurador Sr.MIQUEL
PUIG-SERRA SANTACANA, i assistit de Lletrat, contra L’AJUNTAMENT DE
BARCELONA, representat pel procurador Sr. CARLES ARCAS HERNANDEZ i defensat
pel lletrat. Són codemandats ICR i FVBL, representat pel procurador
Sr. VICTOR DE DANIEL CARRASCO-ARAGAY, i defensat per lletrat. Així
mateix hi ha estat part el Ministeri Fiscal.
Aquesta
Secció ha pronunciat la Sentència següent en nom
de SM el rei
Hi ha
actuat com a ponent la magistrada Il·lma Sra. Núria Clèries
Nerín, qui expressa el parer de la Sala.
ANTECEDENTS
DE FET
PRIMER.-
La
Sentència objecte d’apel·lació, de data 1 de març
de 2007, conté la part dispositiva del tenor següent:
“DECIDEIXO:
Desestimar el recurs interposat per INSTITUTO EUROPEO DE FINANZAS, S.L.
contra “la actuación de Ayuntamiento de Barcelona en vía
de hecho en resolución de fecha 9.10.2006”.
SEGON.-
Contra la resolució esmentada es va interposar un recurs d’apel·lació,
que va ser admès pel Jutjat d’instància, que va trametre
les actuacions a aquest Tribunal, previ emplaçament de les parts,
les quals s’hi van personar en el termini legal i en la forma escaient.
TERCER.-
Tramitada l’apel·lació, finalment es va assenyalar dia
i hora per a la votació i decisió, les quals van tenir
lloc el dia 23 de juliol de 2007.
QUART.-
En la substanciació d’aquest procediment s’han observat i complert
les prescripcions legals.
FONAMENTS
DE DRET
PRIMER.-
La representació processal de la societat “Instituto Europeo
de Finanzas, S.L.” va formular d’acord amb el procediment especial de
defensa jurisdiccional dels drets fonamentals i llibertats públiques,
previst a l’article 114 i s. de la Llei Jurisdiccional, un recurs contra
“la actuación del Ayuntamiento de Barcelona en vía de
hecho, en resolución de fecha 9 de octubre de 2006”. Al·legava
com a drets vulnerats el dret a la integritat moral, al honor, a la
intimitat personal i a la pròpia imatge (art. 15 i 18 CE), el
dret a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE) i el principi de legalitat
en matèria infractora (art. 25 CE) a més del dret a la
igualtat (art. 10 i 14 CE).
Els fets
que van motivar la resolució administrativa va ser el cessament,
a causa del soroll, de l’activitat del local de cafeteria-bar que l’actora
desplegava al carrer Muntaner núm. 82.
Per sentència
dictada el día 1 de març de 2007 es va desestimar el recurs.
Contra
aquesta sentència la societat recurrent formula un recurs d’apel·lació
per manca de congruencia de la Sentència i per vulneració
de l’article 24 CE. També mostra la seva disconformitat en el
contingut de diversos fonaments de dret de la sentència que s’exposen
en el tercer fonament.
SEGON.-
En primer lloc, l’actora considera que la Sentència s’ha de revocar
per incongruencia, atès que recull manifestacions errònies
referents a les medicions acústiques tant referents als instruments
utilitzats, com al procediment amb què es van fer.
No s’aprecia
incongruencia en la Sentència, la qual respon a tots els punts
exposats en l’escrit de demanda. El recurrent, quan al·lega incongruència
en la Sentència, en realitat el que exposa és la seva
disconformitat com l’Administració va procedir i va valorar les
proves sonomètriques realitzades i com el jutjador d’instància
ha valorat els fets que es desprenen de l’expedient administratiu.
Ara bé,
ens trobem davant d’un procediment especial que té per objecte,
com recull explícitament l’art. 114 de la Llei Jurisdiccional,
la protecció dels drets i llibertats previstos en l’art. 53.2CE.
Aquest procediment guiat pels principis de preferencia i sumarietat
té limitat el seu objecte i les seves pretensions. El procediment
seguit només té per objecte examinar si un acte de l’Administració
conculca algun dret fonamental, i les qüestions al·legades
per la recurrent són d’estricta legalitat ordinària. En
cap cas el recurrent indica quin dret fonamental se li ha vulnerat,
raó per la qual no pot prosperar el recurs interposat.
TERCER.-
Entrant ja en el fons de la Sentència, el recurrent entèn
en primer lloc, que s’ha vulnerat l’article 24.1 CE per haver-se adoptat
una mesura cautelar (adoptada el 24 de març de 2006) i omès
el tràmit d’audiència: “al haberse acordado la clausura
temporal sin haberse informada de los hechos imputados”
Com bé
indica la Sentència d’instància la clausura provisional
de l’activitat no és objecte d’aquest recurs, atès que
el recurrent havia interposat un recurs prèviament davant del
Jutjat Contenciós núm. 4 de Barcelona contra aquesta resolució
i, per tant, el recurs “s’haurà de limitar en tot cas a les actuacions
posteriors a aquesta resolució, això es, al manteniment
de la suspensió i el precinte de l’activitat després que
l’actora hagués presentat la documentació i les succesives
peticions d’aixecament de la mateixa, doncs la mida de suspensió
en si mateixa està bé en situació de litispendència
si el procés esmentat no ha finalitzat, bé en situació
de cosa jutjada si ja s’ha dictat sentència ferma”. Aquest Tribunal
ha tingut coneixement que el 24 de maig de 2006 el Jutjat Contenciós
Administratiu núm. 4 en el procediment núm. 195/2006 ha
dictat una interlocutòria en que té per desistida “Instituto
Europeo de Finanzas, S.L.” dels recurs abans esmentat.
És
bó recordar que el procediment que ens ocupa s’inicia amb l’escrit
d’interposició en què es recorre contra “la actuación
del Ayuntamiento de Barcelona en vía de hecho de fecha 9 de octubre
de 2006” i, per tant, no troba encaix en aquest procediment l’examen
d’una actuació realitzada en motiu del compliment d’una resolució
dictada el 24 de març de 2006.
QUART.-
En segon lloc, el recurrent impugna la Sentència al·legant,
per una banda, que existeix una inactivitat administrativa i, per altra,
mostra el seu desacord amb l’apreciació de l’existència
d’un acte tràmit: la resolució de 9 d’octubre de 2006.
Coincidim
amb l’apreciació que fa el magistrat d’instància que “hi
ha una notable confusió en l’objecte del procés, doncs
s’inicia l’escrit d’interposició amb un plantejament contradictori
en què s’impugna simultàniament una inactivitat material
i alhora una via de fet”. Del simple examen dels fets que han succeït
en la tramitació administrativa i exposats en el relat de fets
provats de la Sentència, es conclou que no es pot parlar de inactivitat
administrativa ni tampoc de via de fet. Per altra banda, la resolució
de 9 d’octubre de 2006, que en realitat és un informe de la lletrada
del Departament de Llicències del Districte de l’Eixample, ha
de tenir la consideració d’acte tràmit, atès que
no decideix directa o indirectament sobre el fons de l’assumpte, determina
la impossibilitat de continuar el procediment, ni produeix indefensió
o perjudici irreparable a drets o interessos legítims (art. 25
LJCA).
Ens trobem
davant d’un procediment especial que té el seu objecte limitat
al coneixement d’una possible vulneració dels drets fonamentals
de la persona i no, davant d’un procediment de revisió de posibles
vicis de legalitat ordinària, i la recurrent malgrat l’extens
relat del recurs, ni tan sols ha exposat quin és el possible
dret fonamental vulnerat.
CINQUÈ.-
Per últim i sota el títol de principi d’igualtat exposa
que la Sentència d’instància no recull “el hecho probado
de que, la vecina infringe la normativa urbanística, según
el anexo I del Decret 259/2003 de 21 de noviembre sobre requisitos mínimos
de habitabilidad en los edificios de viviendas y en la cédula
de habitabilidad…” un cop més la lletrada, a banda de no argumentar
en què consisteix la vulneració del principi d’igualtat,
exposa temes que són qüestions de legalitat ordinària.
Per totes
les raons exposades, el recurs ha d’ésser desestimat.
SISÈ.-
Segons disposa l’article 139 de la Llei Jurisdiccional, correspon
imposar el pagament de les costes processals a la part que ha vist desestimades
totes les seves pretensions.
Vistos
els articles esmentats i la resta d’aplicació general i pertinent,
DECIDIM
1r. Desestimar
el recurs d’apel·lació i confirmar la sentència
núm. 77/2007 d’1 de març de 2007, dictada pel Jutjat Contenciós
Administratiu núm. 12 de Barcelona.
2n. Condemnar
a la part recurrent al pagament de les costes processals.
Notifiqueu
aquesta resolució a les parts en la forma legal i adjunteu-ne
un testimoniatge a les actuacions principals.
Aquesta
és la nostra Sentencia que pronuncien, manem i signem.
JUTJAT CONTENCIÓS ADMINISTRATIU 12 BARCELONA
RDA. UNIVERSITAT, 18, 8ª. PLANTA
08007 BARCELONA
Recurs d'empara ordinari-drets fonamentals 617/2006 Secció: 2A
Part actora: INSTITUTO EUROPEO DE FINANZAS S.L.
Representant de la part actora: MIQUEL PUIG SERRA SANTACANA
Part demandada: AJUNTAMENT DE BARCELONA, I. C.R., F. V. DE B. L. I COMUNITATS
PROPIETARIS CARRER MUNTANER, número 78, 80 i 84
Representant de la part demandada:
SENTENCIA
Nº 77/2007
Barcelona, 1 de març de 2007
Eduard Paricio i Rallo, Magistrat Jutge del Jutjat Contenciós
Administratiu nº 12 de la província de Barcelona, he vist
el recurs promogut per INSTITUTO EUROPEO DE FINANZAS, S.L., contra L'AJUNTAMENT
DE BARCELONA.
ANTECEDENTS
PRIMER.-
El dia 27 d'octubre de 2006 va tenir entrada en aquest Jutjat l'escrit
d'interposició d'aquest recurs plantejat d'acord amb el procediment
especial de defensa jurisdiccional dels drets fonamentals i llibertats
públiques previst a l'article 114 i subsegüents de la Llei
jurisdiccional. Hom esmenta com drets fonamentals infringits el dret
de la integritat moral, a l'honor, a la intimitat personal i a la pròpia
imatge (articles 15 i 48 CE), la protecció judicial de drets
sense indefensió (article 24 CE) i principi de legalitat en matèria
infractora, en el sentit que ningú no pot ser condemnat per infraccions
o sancions que no constitueixen prèviament infracció (article
25.1 CE), a més del dret a la igualtat (article 10 i 14 CE).
Un cop admès el recurs es va reclamar l'expedient administratiu.
En data 11 de desembre de 2006 la recurrent va formular demanda mitjançant
la qual va demanar sentencia que anul·li la resolució
que és l'objecte d'aquest recurs i declari l'aixecament de la
mida cautelar que afecta l'activitat per entendre-la desproporcionada
i inadequada, i ordeni l'adopció de las mides adients per a la
pràctica immediata d'una nova medició amb totes les garanties
que reflexi el grau d'aïllament acústic del local. L'actora
fonamenta el recurs en els següents arguments: A/ La vulneració
del dret de defensa, doncs la suspensió acordada en el seu moment
constitueix una sanció de pla, amb infracció de bloc de
les garanties inherents al règim sancionador, com ara el dret
de defensa i la presumpció d'innocència, i la impossibilitat
d'efectuar al·legacions respecte la medició duta a terme
al març de 2006; B/ La vulneració del dret a la igualtat,
per no haver clausurat l'Ajuntament altres activitats que incompleixen
les condicions de la llicència; C/ La vulneració del dret
a la legalitat sancionadora, essent així que resultaria aplicable
al cas de la Llei 16/2002 que qualifica els excessos de soroll comprovats
com una infracció lleu en no superar·se el màxim
de cinc unitats; D/ La manca de fonaments, idoneïtat i proporcionalitat
del manteniment de la clausura un cop efectuades les obres d'insonorització;
E/ Les incorreccions imputables a l'amidament dut a terme el 10 de març
de 2006, doncs l'aparell utilitzat no te un rang idoni als sons q'es
van constatar, ni el micròfon és l'adient, ni tampoc era
correcta la col·locació del mateix al dormitori, ni s'ha
tingut en compte el soroll ambiental.
SEGON.-
El Ministeri Fiscal va informar tot demanant la desestimació
d'aquest recurs atès que no es pot constatar la infracció
dels drets fonamentals al·legats. Així mateix, les codemandades
i l'administració demandada van formular al·legacions
en les que, desprès d'invocar els fonaments que van entendre
escaients a llur dret, van sol·licitar la desestimació
d'aquest recurs i la confirmació de la resolució impugnada.
Acte seguit es va obrir la fase probatòria, i es va admetre i
practicat la sol·licitada per l'actora i la codemandada, amb
el resultat que figura a les actuacions, desprès del que el procés
va quedar vist per dentència.
TERCER.-
En la tramitació d'aquestes actuacions s'han acomplert les prescripcions
legals.
FETS PROVATS
ÚNIC.-
De la documentació que integra l'expedient administratiu, i la
que ha estat aportada per les parts, es desprèn els següents
fets, que es tenen per provats:
-En data 28 de juliol de 2005, el gerent del Districte de l'Eixample
de Barcelona va ordenar el cessament de l'activitat de la cafeteria-bar
amb zona de reunions i zona lúdica de "paint ball"
que l'actora desplega al carrer Muntaner, nº 82, tot atorgant el
termini de dos mesos per tal de demanar la llicència municipal
o presentar la comunicació inicial corresponent a l'activitat.
L'actora va impugnar l'anterior resolució davant el Jutjat contenciós
administratiu nº 8 de Barcelona.
-En data 15 de setembre, hom va disposar el precinte del local pel dia
22 de setembre, i posteriorment pel dia 28 d'octubre.
-En data 18 d'octubre de 2005 el gerent del Districte va concedir a
la recurrent llicència ambiental per l'activitat de saló
de jocs esportius i bar amb restauració mixta menor amb la condició
de complir les mides correctores que s'estableixen i que caldrà
acreditar en el moment de control inicial, i obligació d'iniciar
les activitats en el termini d'un any.
-En data 17 de febrer de 2006 l'entitat "Strengths" va dur
a terme la petició de l'Ajuntament de Barcelona amidament acústic
de l'activitat des de l'habitatge situat al carrer Muntaner nº
80, entresòl 2ª, amb el resultat que majoritàriament
els resultats estaven per sota del rang de l'equip utilitzat, és
a dir 20 dBA.
-Consta un altre amidament efectuat per la mateixa entitat en data 10
de març de 2006, amb el resultat de 36'3 dBA al menjador, per
sobre del nivell guia que defineix l'ordenança municipal que
és de 35 dBA amb un nivell de fons constat de 23'4 dBA. Alhora,
es va constatar un nivell de 33' dBA al dormitori en període
nocturn, per sobre del valor guia establert a l'ordenança, que
és de 30 dBA.
-En data 24 de març de 2006, el gerent del districte va disposar
novament el cessament de l'activitat, amb advertiment d'execució
subsidiària el dia 31. Una ordre de cessament acompanyada del
requeriment d'adopció de determinades mides correctores i l'aportació
de la documentació justificativa que s'esmenta, L'actora va impugnar
l'anterior resolució davant el Jutjat Contenciós Administratiu
nº 4 de Barcelona.
-En data 10 d'abril l'actora va aportar un projecte d'insonorització
dut a terme, tot demanant l'aixecament de l'ordre de suspensió
i la realització de les mides sonomètriques corresponents
per comprovar l'insonorització.
-En data 12 d'abril de 2006 l'actora va demanar q'es deixés sense
efecte l'ordre de cessament de l'activitat i el precinte del local.
Hom va acompanyar a l'anterior sol·licitud un estudi acústic
sobre les actuacions a realitzar elaborat pel Sr. Esteban Elias Oller
en data 10 d'abril de 2006.
-En data 13 d'abril de 2006 la tècnica municipal va constatar
que no s'havien complert les prescripcions establertes per la ponència
ambiental municipal i per l'ordre de cessament de 24 de març.
-En la mateixa data es va dur a terme el precinte de l'activitat disposat
per resolució de data 24 de març de 2006.
-En data 25 d'abril l'actora va presentar nova documentació.
-En data 2 de maig la recurrent va demanar novament l'aixecament de
l'ordre de suspensió i la pràctica dels amidaments requerits.
-En data 5 de maig el gerent del districte va aixecar provisionalment
el precinte de l'activitat als efectes de la realització d'una
prova d'aïllament acústic que pugui garantir tècnicament
el correcte funcionament del local i l'emissió de la certificació
per part d'una entitat tècnica de control.
-En data 11 de maig l'actora va presentar nou escrit demanant l'aixecament
de les mides cautelars. Hom va aportar l'informe de mesura elaborat
per l'entitat ambiental de control EAC 006-02 relativa als mesuraments
duts a terme en data 6 de maig de 2006 entre les 22 i les 2 hores, amb
el resultat d'uns valors d'aïllament superiors als exigits a la
NBE-CA- 88, i uns valors d'immissió a l'habitatge de referència
de 35'6 dBA al saló i 34 dBA al dormitori, un cop aplicats els
índex de correcció K1 i K3, amb el resultat que els nivells
de soroll comprovats no acompleixen els valors guia establerts a l'ordenança
general del medi ambient urbà.
-En data 20 de juny el gerent va acordar de nou el desprecintament puntual
de l'activitat per tal de facilitar els amidaments. Consta que en data
22 de juny els veïns es van negar en presencia d'un tècnic
municipal a permetre un nou amidament.
-En data 28 de juny de 2006 i a la vista de la documentació aportada,
l'inspector municipal va proposar el desprecinte provisional de l'activitat
condicionat a l'aportació de les mesures osmomètriques
quan sigui posible la seva pràctica.
-En data 30 de juny el gerent del districte va resoldre desprecintar
provisionalment l'activitat de referència.
-En data 12 de juliol l'actora va demanar l'adopció de les mides
necessàries per dur a terme la medició de l'aïllament
acústic.
-En data 29 de setembre de 2006 l'actora va requerir formalment a l'Ajuntament
de Barcelona per tal que aixequés la mesura cautelar.
-En data 9 d'octubre de 2006 la lletrada del departament de llicències
del districte de l'Eixample va informar en el sentit de mantenir les
actuacions portades a terme.
-Consta a les actuacions un informe elaborat en data 10 d'octubre de
2006 per l'entitat "Strengths" a encàrrec de l'Ajuntament
de Barcelona sobre els mesuraments del nivell de soroll provinent de
l'activitat al domicili de referència, amb el resultat d'un valor
de 37'5 dBA, per sobre del límit de 30 dBA aplicable al dormitori.
-En data de 10 de novembre de 2006 el gerent del districte va disposar
el precinte del local.
FONAMENTS DE DRET
PRIMER.-
OBJECTE DEL PROCÉS
En primer lloc convé delimitar de forma precisa l'objecte d'aquest
recurs. En efecte, l'actora planteja aquesta acció com una reacció
a tot el procés de clausura que ha patit l'activitat que desplega,
un procés que es va iniciar amb la mida cautelar de tancament
adoptada en data 28 de juliol de 2005 juntament amb un requeriment de
legalització de l'activitat, que posteriorment es va reiterar
en data 24 de març de 2006, un cop concedida ja la llicència
ambiental inicial, i que ha continuat i continua encara ara en una successió
continuada d'actuacions.
En aquest context l'actora qüestiona la clausura provisional de
l'activitat. Consta, però que la clausura va ser imposada per
resolució de 24 de març de 2006, i resulta que aquesta
resolució ha estat objecte d'un recurs jurisdiccional que es
tramita o s'ha tramitat davant el Jutjat Contenciós Administratiu
nº 4 de Barcelona, de manera q'aquest recurs s'haurà de
limitar en tot cas a les actuacions posteriors a aquesta resolució,
això és, al manteniment de la suspensió i el precinte
de l'activitat després que l'actora hagués presentat la
documentació i les successives peticions d'aixecament de la mateixa,
doncs la mida de suspensió en si mateixa està bé
en situació de litispendència si el procés esmentat
no ha finalitzat, be en situació de cosa jutjada si ja s'ha dictat
sentencia ferma.
A partir d'aquest plantejament es poden descartar ja les al·legacions
d'indefensió o d'il·legalitat que l'actora refereix a
aquesta resolució de 24 de març de 2006 i a les actuacions
prèvies a la mateixa; i també les actuacions posteriors
a la interposició d'aquest recurs, que no ha estat objecte d'ampliació.
En un segon ordre de coses, segons que es desprèn de la fonamentació
de l'escrit d'interposició aquest recurs s'adreça contra
la inactivitat administrativa (article 32.1 de la Llei 29/98) i una
actuació material en via de fet q'es considera contrària
a dret (article 32.2 del mateix text legal). Posteriorment a la petició
formal que consta al mateix escrit d'interposició es concreta
que l'acció s'exercita contra "la actuación del Ayuntamiento
de Barcelona en vía de hecho en resolución de fecha 9.10.2006".
Finalment, la pretensió que es formula a l'escrit de demanda
consisteix en l'anul·lació de la resolució impugnada
i que es declari l'aixecament de la mida cautelar per considerar-la
desproporcionada i inadequada i que s'estableixin les mides necessàries
per tal que es practiqui de forma immediata una nova medició
de sorolls.
Així doncs, hi ha una notable confusió en l'objecte del
procés, doncs s'inicia l'escrit d'interposició amb un
plantejament contradictori en què s'impugna simultàniament
una inactivitat material i alhora una via de fet. Una via de fet que
és justament el contrari a la inactivitat: una activitat material
sense cobertura jurídica. Val a dir q'aquest plantejament inicial
ha de ser descartat, doncs l'expedient administratiu és indicatiu
de la constant activitat jurídica i material desplegada per l'Ajuntament
des de l'inici de les actuacions. Si al que es refereix l'actora és
a la manca de realització d'un amidament de sorolls que permeti
tenir per complimentada la comprovació inicial, cal remarcar
que a la llicència ambiental atorgada en el seu moment es feia
referència a la documentació i controls que calia aportar
per la posta en marxa de l'activitat, i tant una, com altres els ha
d'aportar l'actora, bé elaborant·les directament bé
a través d'una entitat col·laboradora de l'administració
degudament acreditada, com d'altra banda preveu l'article 80 del Decret
136/99 de desplegament de la Llei 3/98 d'intervenció integral
de l'administració ambiental i també els articles 75 i
76 de l'ordenança municipal del mateix nom. Per tant, no hi ha
pròpiament una activitat material de l'administració que
resulti obligada en els termes de l'article 29.1 de la Llei jurisdiccional
i que pugui donar lloc a un recurs per inactivitat, doncs el que pertoca
a l'Ajuntament no és sinó en tot cas la mera comprovació
de la suficiència de la documentació aportada per l'actora.
En aquest sentit, de la relació de fets provats es desprèn
una constant activitat municipal no ja de comprovació de la documentació
aportada per l'actora sinó fins i tot duent a terme pel seu compte
controls de nivell de soroll. En aquesta línia, i entre altres,
cal esmentar els informes tècnics de 13 d'abril i 9 d'octubre
de 2006, els aixecaments puntuals del precinte de dates 5 de maig i
20 de juny, i l'aixecament provisional del precinte que el gerent va
disposar de 30 de juny. Val a dir que l'informe aportat per l'actora
en data 11 de maig posava de manifest un nivell de sorolls superior
al permès, de forma que no podia constituir una base per exigir
la plena posta en marxa de l'activitat, i en el mateix sentit es van
pronunciar els informes de 17 de febrer, 10 de març i 10 d'octubre
encarregats per l'Ajuntament. En conseqüència, no es pot
imputar a l'Ajuntament una inactivitat en allò que li pertoca,
que és la comprovació de les condicions imposades a la
llicència i singularment el nivell d'aïllament acústic
del local.
Així doncs, caldrà referir en tot cas aquest recurs al
que l'actora anomena resolució de data 9.10.2006, però
la cosa millora doncs resulta que aquesta no és pròpiament
una resolució sinó un informe emès per la lletrada
del departament de llicències i inspecció, informe mitjançant
el qual analitza les al·legacions plantejades el 29 de setembre
anterior per l'actora i que és un simple acte de tràmit,
i tampoc no es pot considerar que aquesta petició de 29 de setembre
hagués estat desestimada per silenci administratiu quan en data
27 d'octubre es va interposar aquest recurs jurisdiccional.
Així doncs, moltes són les orientacions amb les que es
va plantejar inicialment aquest recurs, però en totes elles resulta
difícil encaixar l'acció.
Finalment, cal remarcar que el present recurs es planteja com un procés
especial en defensa dels drets i llibertats fonamentals. Un tipus de
recurs que certament suposa uns avantatges innegables derivats de la
sumarietat i preferència que la llei disposa pel procés
d'empara judicial. Ara bé, aquesta modalitat d'impugnació
comporta també desavantatges com ara el fet que queda limitada
a la constatació d'infraccions dels drets i llibertats fonamentals
a que fa esment l'article 53.2 de la Constitució Espanyola. Certament
l'article 121.2 de la Llei jurisdiccional preveu que en el procés
i en la subsegüent sentència s'haurà d'analitzar
l'eventual violació de la legalitat ordinària, però
aquesta anàlisi és purament instrumental i el recurs tan
sols pot prosperar si finalment es constata la violació d'un
dret o llibertat fonamental.
Doncs bé, l'actora esmenta a l'escrit d'interposició una
profusió de drets que entén violats per la resolució
impugnada. En aquest sentit, s'invoca el dret a la integritat moral,
a l'honor, a la intimitat personal i a la pròpia imatge (article
15 i 18 CE), la protecció judicial de drets sense indefensió
(article 24 CE) i el principi de legalitat en matèria infractora,
en el sentit que ningú no pot ser condemnat per infraccions o
sancions que no constitueixen prèviament infracció (article
25.1 CE), a més del dret a la igualtat (article 10 i 14 CE).
Doncs bé, ja d'entrada cal desestimar alguna de les violacions
citades, doncs l'actora senzillament es limita a la invocació
formal del dret constitucional sense argumentar ni tan sols mínimament
en que consisteix la infracció que s'al·lega o de quina
forma s'ha afectat el dret en qüestió. Així succeeix
amb el dret a la integritat moral, a l'honor, a la intimitat personal
i a la pròpia imatge (articles 15 i 18 CE).
També cal destacar les al·legacions de mera legalitat
ordinària que l'actora formula i que no vincula a algun dels
drets i llibertats fonamentals invocats. Així succeeix amb l'al·legació
de manca de fonament, idoneïtat i proporcionalitat del manteniment
de la clausura un cop efectuades les obres d'insonorització;
o amb les incorreccions imputables a l'amidament dut a terme el 10 de
març de 2006, per manca de rang idoni de l'aparell utilitzat
o d'adequació del micròfon emprat, o com de la seva col·locació
en el moment dels amidaments.
SEGON.- SOBRE LA NATURALESA NO SANCIONADORA DE L'ACTUACIÓ IMPUGNADA
L'actora
vincula bona part de les seves al·legacions a la infracció
dels articles 24 i 25 de la Constitució Espanyola, entenent que
estem davant d'una actuació sancionadora que no respecta les
garanties que es dedueixen d'aquests preceptes, En aquest sentit esmenta
la vulneració del dret de defensa, doncs entén que la
suspensió acordada en el seu moment constitueix una sanció
de pla, amb infracció en bloc de les garanties inherents al règim
sancionador, com ara el dret de defensa i la presumpció d'innocència,
i afegeix la impossibilitat d'efectuar al·legacions respecte
la medició duta a terme el març de 2006, o la vulneració
del dret a la legalitat sancionadora, essent així que resultaria
aplicable al cas la Llei 16/2002 que qualifica els excessos de soroll
comprovats com una infracció lleu en no superar-se el màxim
de cinc unitats d'excés sobre el nivell guia.
Ja s'ha avançat que en la mida que aquestes imputacions es refereixen
a actuacions anteriors a la resolució de cessament de l'activitat
de 24 de març de 2006 o a aquesta mateixa resolució, no
poden ser objecte d'aquest procés si hi ha un recurs jurisdiccional
específicament interposat contra aquesta resolució. Però
és que, a banda, cal remarcar que no estem davant d'un procediment
sancionador sinó davant d'un procediment de legalització
de l'activitat, primer, i de comprovació de les condicions imposades
en la llicència, després. En efecte, consta que en data
18 d'octubre de 2005 el gerent del Districte va concedir a la recurrent
llicència ambiental per a l'activitat de referència amb
la condició de complir les mides correctores que s'estableixen
i d'acreditat en el moment del control inicial aquestes condicions.
La suspensió de l'activitat respon formalment el fet que en opinió
municipal l'actora no havia acomplert aquesta càrrega. En aquest
sentit, els articles 74 i 77 de l'ordenança municipal d'activitats
i d'intervenció integral de l'administració ambiental
de Barcelona -ordenança que està en la lògica de
la Llei 3/98 del mateix nom i el reglament aprovat per Decret 136/99-
preveu que desprès de la llicència hi ha un període
de posta en marxa que és previ a l'inici de l'activitat, període
en el que s'ha de dur a terme el control inicial i sense el qual no
hi ha habilitació per l'exercici de l'activitat. Una previsió
que té plena cobertura en l'article 43 de la Llei 3/98.
En definitiva, no estem davant d'un manteniment del precinte que pugui
ser considerat com una sanció, sinó davant d'una suspensió
acordada en el marc del control inicial de la llicència ambiental,
de forma que no són invocables al cas les garanties pròpies
del procediment sancionador, ni els eventuals irregularitats que es
puguin produir són susceptibles d'encaix en els articles 24 i
25 de la Constitució Espanyola. En aquest darrer sentit, la sentència
del Tribunal Constitucional nº 42/1989 de 16 de febrer de 1989
argumenta el següent " ...las garantías del art. 24
CE, referidas a la tutela judicial efectiva, no pueden trasladarse sin
más a las actuaciones administrativas, salvo que éstas
tengan una naturaleza sancionadora equivalente materialmente a las actuaciones
propiamente penales. En los demás casos, en los que ha de encuadrarse
la expropiación que nos ocupa, la defensa de los derechos e intereses
legítimos en el procedimiento administrativo es una cuestión
que ha de resolverse por los órganos de la jurisdicción
competente en aplicación de las leyes.".
Per tant, no es pot constatar la vulneració dels drets fonamentals
establerts als articles 24 i 25 de la Constitució, doncs no estem
en aquest cas davant d'una actuació sancionadora.
TERCER.- SOBRE EL PRINCIPI D'IGUALTAT
Resta
finalment l'al·legació referida a la vulneració
del dret a la igualtat, al·legació que la recurrent fonamenta
en el fet que l'Ajuntament no ha actuat de la mateixa manera en altres
supòsits, això és, que no ha clausurat altres activitats
que incompleixen les condicions de la llicència.
Tanmateix, aquesta és una al·legació genèrica.
L'actora no acredita ni tan sols esmenta quines altres activitats han
rebut un tracte diferent per part de l'Ajuntament. Certament, la Constitució
imposa una pauta de tracte igual als ciutadans, de forma que a la mateixa
situació ha de respondre el mateix comportament per part dels
poders públics. Ara bé, per constatar un tracte desigual
el primer que cal és acreditar o al menys argumentar una situació
homogènia que hagi rebut el tracte desigual que s'invoca, de
forma que resulta indispensable aportar un terme de comparació.
En paraules de la sentència de Tribunal Constitucional nº
112/2006, "dos son, por tanto, los requisitos para que se pueda
apreciar una vulneración del principio de igualdad ante la ley.
En primer lugar, como hemos dicho en la STC 138/2005, de 26 de mayo,
FJ 3, ha de comprobarse siempre, de un lado que, como consecuencia de
la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente
una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas
(STC 181/2000, de 29 de junio, FJ 10) y, de otro, que las situaciones
subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente,
homogéneas o equiparables, es decir, que el término de
comparación no resulte arbitrario o caprichoso (SSTC 148/1986,
de 25 de noviembre, FJ 6, ó 1/2001, de 15 de enero, FJ 3). Sólo
una vez verificado uno y otro presupuesto resulta procedente entrar
a determinar la licitud constitucional de la diferencia contenida en
la norma (STC 200/2001, de 4 de octubre, FJ 5). Así pues "el
juicio de igualdad ex art. 14 CE exige la identidad de los supuestos
fácticos que se pretenden comparar, pues lo que se deriva del
citado precepto es el derecho a que supuestos de hecho sustancialmente
iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas"
(SSTC 212/1993, de 28 de junio, FJ 6; y 80/1994, de 13 de marzo, FJ
5, entre otras). Por ello toda alegación del derecho fundamental
a la igualdad precisa para su verificación un tertium comparationis
frente al que la desigualdad se produzca."
Per tant, en el cas que ens ocupa falla ja d'entrada la primera premissa,
que és la d'aportar un terme de comparació, és
a dir, una situació substancialment similar que tanmateix hagi
rebut un tracte diferent per part de l'Administració, sense que
valgui a l'efecte una generalització con la que formula la recurrent.
Però és que, a banda, encara que en efecte s'hagués
aportat el cas d'una activitat que trobant-se en la situació
de l'actora, no hagués merescut la suspensió de la mateixa
i el precinte del local, la invocació del principi d'igualtat
tampoc no seria vàlida si resulta que legalment és procedent
la suspensió d'activitats per aquest supòsit, doncs el
principi d'igualtat no empara un resultat il·legal. Novament
en paraules del Tribunal Constitucional, "no existe un derecho
a la igualdad en la ilegalidad" (TC 2ª sentència núm.
78/1997 de 21 d'abril de 1997).
Atesos
els preceptes legals esmentats i els altres que són d'aplicació,
DECIDEIXO:
Desestimar el recurs interposat per INSTITUTO EUROPEO DE FINANZAS S.L.
contra "la actuación del Ayuntamiento de Barcelona en vía
de hecho en resolución de fecha 9.10.2006".
Contra aquesta sentència es pot interposar recurs ordinari d'apel·lació
de conformitat amb allò que preveu l'article 81 de la Llei jurisdiccional.
Uniu un
testimoniatge d'aquesta Sentència a les actuacions.
Així
ho pronuncio, ho mano i o signo.
PUBLICACIÓ.- Faig constar que avui el magistrat jutge ha llegit
i publicat aquesta Sentència en audiència pública.
En dono fe.