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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SENTENCIA 136

En la ciudad de Barcelona, a 25 de febrero de dos mil cuatro

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey la siguiente sentencia interpuesta por la entidad mercantil X, representada por la Procuradora D. y asistida por el letrado M., contra la sentencia de fecha 14 de julio de 2003 dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo nº… de Barcelona.

En el rollo se ha personado como parte apelada la Comunidad de Propietarios del edificio sito en……..representada por la Procuradora D. y asistida por el letrado M.

No ha comparecido el Ayuntamiento de Barcelona pese a haber sido emplazado en forma por el Juzgado.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrado… quien expresa el parecer de la SALA

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. La parte codemandada recurrió en apelación la indicada sentencia, en cuanto estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo que había interpuesto en su día la indicada Comunidad de Propietarios. La parte actora formalizó su oposición a tal recurso de apelación, no manifestándose al respecto el Ayuntamiento de Barcelona.

SEGUNDO. Remitidas las actuaciones a esta Sala ay remitidas a la Sección Tercera por razón de su materia, se señaló el rollo para deliberación, votación y fallo el día 9 de enero de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. La Comunidad de Propietarios… interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio por parte del Ayuntamiento de Barcelona de cuatro peticiones (formuladas en el periodo del 5 al 18 de septiembre de 2000) de inspección y control de las molestias generadas por el supermercado… sito en los bajos del inmueble, así como de cierre de la actividad hasta que aquéllas se subsanasen.

En el suplico de la demanda se solicitaba la anulación de los actos recurridos y que se condenase al Ayuntamiento a: 1) Decretar la clausura del local por incumplir las condiciones establecidas en la licencia de actividad de fecha 12 de abril de 2000 y las señaladas por la normativa reguladora medioambiental; 2) a incoar los correspondientes expedientes sancionadores contra…

La sentencia de instancia estima parcialmente el recurso, en el sentido de considerar que el Ayuntamiento dio una respuesta a dichas denuncias en los requerimientos formulados a …. En fechas 28-11-2000 y 5-7-2001, pero que no ha actuado después en consecuencia acordando la clausura de la actividad una vez comprobado que no se han llevado a cabo las medidas correctoras precisas (según se constató en la visita del Perito Judicial efectuada el 28 de octubre de 2002); por ello condena al Ayuntamiento demandado a ejecutar subsidiariamente la clausura de la actividad de referencia, mientras que no se garantice el respeto a los máximos legalmente previstos en cuanto a la inmisión de olores, temperatura y ruidos.

SEGUNDO. Procede puntualizar que contra la afirmación del último párrafo del fundamento jurídico segundo de la sentencia, de que el Ayuntamiento actuó correctamente investigando las denuncias y requiriendo de corrección de anomalías, así como respecto de la omisión de pronunciamiento judicial sobre la petición de incoación de expedientes sancionadores a …., la Comunidad actora no formuló recurso de apelación ni se adhirió al presentado por dicha empresa, por lo que esta sentencia no podrá entrar en tales cuestiones.

TERCERO. El recurso de apelación de … pretende que la sentencia de instancia sea revocada y en su lugar se desestime la demanda por falta de acreditación de la vulneración de la normativa ambiental en cuanto a olores, incremento de temperatura y ruido, o bien, subsidiariamente, y para el caso contrario, que la clausura de la actividad no sea total sino que se limite a la paralización o precinto de aquellas máquinas o instalaciones concretas que ultrapasen los niveles ambientales.

El primer extremo debe rechazarse ya que, por un lado, dicha sociedad no recurrió en su día los requerimientos municipales de 28-11-00 y 5-7-01, lo que implica un reconocimiento de que en dichas fechas se excedía en la incidencia de aquellos parámetros contaminantes respecto de lo autorizado en licencia; por otro lado, la prueba pericial practicada pone de manifiesto que en octubre de 2002 existía riesgo de salida de olores ante la fractura del flexible de aluminio y la falta de campana extractora sobre el horno, así como aumento de temperatura al exterior de 10ºC el primer día de la inspección y de 4ºC el segundo, con la lógica repercusión sobre el piso primero del edificio afectado aunque sólo sea de 1 o 2 grados; se constató también una incorrecta dirección del aire caliente y una superación de los decibelios indicados por las Ordenanzas en los pisos 1º2ª (1,8 decibelios de más, de día), planta baja (6,7 decibelios de más, de noche), 1º2ª (4,2 decibelios de más, de noche) y 1º1ª (4,2 decibelios de más, de noche).

Llegados a este punto deben rechazarse rotundamente las apreciaciones del señor Perito en el último párrafo de sus conclusiones (en las que se escuda…., al apelar la sentencia de instancia, para alegar que ésta ha incurrido en una incorrecta valoración de la prueba pericial); y deben rechazarse ya que parecen dar a entender que el exceso de ruido sobre las viviendas colindantes no es imputable a las instalaciones de…, sino a la contaminación acústica ambiental, apreciación de todo punto incorrecta del Sr. Perito, pues como indica el art. 45.3 de la Ordenanza General del Medio Ambiente urbano de 26-3-99 (BOP 16-6-99), aplicable a la licencia de 12 de abril de 2000 que nos ocupa, no se podrá instalar ninguna actividad que provoque un incremento del nivel sonoro ambiental por encima del valor guía del sector. En suma, debe partirse del nivel sonoro ambiental ya existente con la maquinaria de la actividad apagada para comprobar si una vez en marcha se superan los valores guía del sector, y en el presente caso se ha acreditado su superación.

También se queja… de la aplicación del coeficiente de corrección Ki de 5 db, sin el cual apenas hubiese superado los límites legales y sólo en la planta baja del inmueble afectado, pero tratándose de un coeficiente establecido en las Ordenanzas vigentes su aplicación es obligatoria, sin que se haya efectuado en modo alguno una impugnación indirecta de aquéllas al respecto.

En otro orden de consideraciones, el hecho de que la sentencia de instancia no contenga referencia alguna al acta de 27-7-02 del proceso civil … del Juzgado de Primera Instancia nº … de Barcelona, acta aportada por … en la pieza de medidas cautelares de este recurso, y recordada en el escrito de conclusiones, no tiene mayor trascendencia para el presente asunto, pues la renuncia de acciones en sede civil entre particulares no obsta al mantenimiento de pretensiones frente a la Administración, y en el presente recurso nunca se hizo abandono de las formuladas inicialmente, hasta el punto de que en el escrito de oposición al recurso de apelación, la Comunidad actora va a poner de manifiesto la existencia de una nueva denuncia y posterior inspección de la Guardia urbana efectuadas el día 17 de septiembre de 2003, dos meses después de recaer sentencia en el Juzgado.

CUARTO. Subsidiariamente se solicita que la clausura de la actividad no sea total sino limitada a la paralización o precinto de las máquinas o instalaciones concretas que ultrapasen los niveles ambientales, pero se trata de una pretensión no formulada en el escrito de contestación a la demanda ni en el escrito de conclusiones por lo que la sentencia de instancia no pudo pronunciarse al respecto, ni tampoco puede hacerlo la presente ya que en un recurso de apelación debe fallarse conforme a lo alegado y actuado en primera instancia. Ello sin perjuicio de que… pueda voluntariamente paralizar el funcionamiento del horno, compresores, maquinaria de refrigeración y cualquier otro aparato susceptible de producir ruidos, olors o variaciones de temperatura, y, en ejecución de sentencia, proponer su precinto como alternativa al cierre total en tanto el Ayuntamiento no pueda certificar sin ningún género de dudas el absoluto respeto a los máximos legalmente previstos al respecto.

QUINTO. Conforme a los criterios del art. 139 de la LJCA, 29/98 procede imponer a la parte apelante las costas generadas a la parte apelada personada en este rollo.

FALLAMOS

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad … contra la sentencia indicada en el encabezamiento, la cual se confirma en todos sus extremos completándolos con los argumentos aquí expuestos. Con expresa imposición a la sociedad apelante de las costas ocasionadas por la segunda instancia a la Comunidad de Propietarios de …

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Con certificación de esta resolución remítanse los autos originales al Juzgado de su naturaleza para su notificación a las partes y ejecución correspondiente.

Hágase saber que la presente resolución es FIRME y contra la misma NO CABE RECURSO ALGUNO.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mimo día de su fecha. Doy fe.