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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación nº 149/2006

Sentencia nº 316/2007

ILMOS. SRES.
MAGISTRADOS:

DON JOSÉ JUANOLA SOLER
DON MANUEL TABOAS BENTANACHS
DOÑA ANA RUBIRA MORENO

En la ciudad de Barcelona, a treinta de marzo de dos mil siete.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación número 149/2006, interpuesto por DON ALFREDO P., DON MODESTO M. Q., DON SEBASTIÁN G. R., DOÑA ROSA D. F. Y DOÑA MERCEDES B. C. , representados por el Procurador DON JESÚS MIGUEL ACIN BIOTA y dirigido por la Letrada DOÑA PILAR LOPEZ RAPOSO, contra el AYUNTAMIENTO DE BARCELONA, representado y dirigido por la Señora LETRADA CONSISTORIAL DOÑA MAGDA TRABAL y contra "TIENDAS DE CONVENIENCIA, S.A.", representada por el Procurador DON ENRIQUE GALISTEO CANO y dirigida por el Letrado DON ROBERTO GUIRADO MARTINEZ. Es Ponente Doña Ana Rubira Moreno, Magistrada de esta Sala, quien expresa el parecer de la misma.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo número 10/2006 tramitado en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de Barcelona, el 24 de marzo de 2006 se dictó sentencia desestimando el recurso formulado por los aquí apelantes contra la inactividad de la Administración apelada, ante la falta de ejecución de la resolución dictada el 27 de abril de 2004 por la Gerent de Districte de Sarrià-Sant Gervasi, ratificada mediante resolución dictada por el Regidor President de la Comissió de Presidència, Hisenda i coordinació Territorial de 15 de febrero de 2005.

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia la parte actora interpuso recurso de apelación, elevándose las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya.

TERCERO.- Turnado a la Sección tercera de dicho Tribunal, se acordó formar el oportuno rollo, designar Magistrado Ponente y, no habiéndose recibido el proceso a prueba ni dado trámite de vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo el día 28 de marzo de 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto la sentencia dictada el 24 de marzo de 2006 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de Barcelona, que desestima el recurso formulado por los apelantes contra la inactividad de la Administración aquí apelada, ante la falta de ejecución de la resolución dictada el 27 de abril de 2004 por la Gerent de Districte de Sarrià-Sant Gervasi, ratificada mediante resolución dictada por el Regidor President de la Comissió de Presidencia, Hisenda i Coordinació Territorial de 15 de febrero de 2005. La sentencia apelada, en lo que aquí interesa, tras referir el contenido del expediente administrativo en el que se han dictado las dos resoluciones antes citadas y el tratamiento dado por LJCA y la inactividad de la Administración como actuación susceptible de ser objeto de un recurso contencioso administrativo, en el fundamento de derecho cuarto indica que el acto respecto del cual se pretende la ejecución dispone un mandato de cese en la utilización de los aparatos de aire acondicionado, "advirtiendo" de que en el supuesto de incumplimiento de dicha orden de cese se procedería al precinto de los mismos, siendo el destinatario de la orden obligado a cumplirla. La "advertencia" acerca del precinto como forma de ejecución subsidiaria en caso de incumplimiento por parte del obligado, es una consecuencia de la carencia de título habilitante para la utilización de los aparatos de aire acondicionado o falta de adecuación a las condiciones de la licencia, que carece de consecuencias ejecutorias, ya que la materialización del precinto sólo se producirá previa resolución de un expediente sancionador en el que se acordase dicho precinto, siendo entonces cuando pueda plantearse la exigencia del precinto. Dado que la Administración ante el incumplimiento del obligado continuó con la tramitación del procedimiento, desestima la pretensión ejercitada por la parte actora.

En el recurso de apelación se alega que la sentencia incurre en error o en defectuosa valoración de la prueba, ya que omite que la resolución de 15 de febrero de 2005 ordena "continuar con el expediente hasta la retirada o íntegra adecuación de las instalaciones". Si transcurridos tres años no se ha procedido a la adecuación de las instalaciones procede su retirada. La inactividad de la Administración demandada ha de comportar su condena en costas.

SEGUNDO.- La Administración demandada solicita la inadmisión del recurso de apelación de apelación por pérdida sobrevenida del objeto del recurso, al haber satisfecho la pretensión de los apelantes, de retirada de los aparatos de aire acondicionado.

Pero, siendo que la sentencia apelada atiende a la situación habida con anterioridad, referida a la conformidad a derecho de la inactividad de la Administración relativa a un momento anterior, no se presenta obstáculo en la resolución del recurso contencioso administrativo y del recurso de apelación formulado contra la sentencia que resuelve el primero. Además, es de tener en cuenta que la pretensión de retirada de la instalación de aire acondicionado no consta que haya visto satisfecha, ya que la resolución de 1 de marzo de 2006 acuerda el precinto.

TERCERO.- Con reiteración viene estableciendo la jurisprudencia que la regla general en materia de realización de obras sin licencia concedida determina, con independencia de la posibilidad de otras actuaciones sancionadoras paralelas, la necesidad de sujetarse a un procedimiento, antes regulado para Cataluña en los artículos 254 y siguientes del texto refundido de su legislación vigente en materia urbanística, Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio. Y, con posterioridad, en los 197 y siguientes tanto la Ley 2/2000, de 14 de marzo, de Urbanismo de Catalunya, como del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, aprobando su texto refundido, procedimiento que se desarrolla en tres fases sucesivas. En la primera, de carácter sumario, se trata de acreditar el dato de puro hecho de la realización de obras sin licencia o excediéndose de la licencia concedida, de suerte que, comprobado ese extremo, inmediatamente y sin necesidad de trámite de audiencia ni mayores motivaciones, la Administración debe requerir de legalización y ordenar la suspensión de las obras en el estado en que se encuentren para impedir que las mismas avancen hasta el punto de hacer más gravosa su posible demolición posterior. De la segunda fase, relativa al transcurso del plazo de legalización y actuación o inactividad del interesado, cabe resaltar que, si no se atiende al requerimiento de legalización, sólo cabe dar lugar a la demolición de los construido cuando no se ajusten las obras realizadas a la licencia previamente obtenida, cuando se careciese de ella o cuando resultase improcedente la solicitud de licencia para las obras que no se adecuasen a la ya en su caso otorgada. De la tercera fase, relativa a la demolición, sólo cabe añadir que procederá, además de en otros supuestos, cuando se deje transcurrir el plazo de legalización establecido sin solicitarse la correspondiente licencia.

Cuando de falta la licencia ambiental o inadecuación de la inactividad a la misma se trata, la consecuencia jurídica obligan es la adopción, de plano y con efectividad inmediata, de la medida cautelar de suspender la actividad, con el fin de evitar que se prolongue en el tiempo la posible trasgresión de los límites impuestos por exigencias de la convivencia social, hasta la obtención de la oportuna licencia o la comprobación de la adecuación. Constituye, pues, una medida de carácter cautelar, no sancionadora, apropiada para impedir la continuidad de una actividad transgresora.

A tales efectos, el artículo 53 de la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de la Intervención Integral de la Administración Ambiental, dispone: "En el caso de las actividades que se ejerzan sin disponer de la autorización o licencia ambientales, según sea el caso, el órgano ambiental competente, si constata el riesgo de una afección grave del medio ambiente, la seguridad o la salud de las personas, puede ordenar, en la tramitación del procedimiento sancionador, la suspensión de la actividad hasta que se haya obtenido la correspondiente autorización o licencia. 2. También pueden imponerse multas coercitivas con la cuantía de 100.00 pesetas con un máximo de tres consecutivas".

En ese sentido se expresa la resolución de 27 de abril de 2004, en cuanto acuerda "ordenar a Tiendas de Conveniencia S.A. com a titular de l'activitat desenvolupada a C. Calvet, 33, que procedeix a: Cessar, en el termini de 48 hores desde la recepció d'aquesta resolució, en l'activitat desenvolupada fins que no s'ajusti a les següents condicions de autorizació, de la llicència o comunicació prèvia: maquinària ubicada al pati del parking (dona al pati d'Illa) que ocasiona molèsties per sorolls. Advertir-li que, si incompleix l'ordre de cessament, es procedirà a la imposició de multes coercitives reiteradas per un import de 601,01 euros cadascuna, i a l'execució subsidiària mitjançant precinte de l'activitat o instalació, mitjan la execució forçosa de l'ordre assenyalada, d'acord amb els articles (...) y 53.2 de la Llei 3/1998, de 27 de febrer (...)".

El decreto de 15 de febrero de 2005 acordó de oficio modificar el sentido pronunciamiento de la citada resolución en cuanto al alcance de la intervención, circunscribiéndolo al cese del funcionamiento de los aparatos de aire acondicionado, declarando la adecuación a derecho en cuanto al resto y ordenaba "continuar la tramitació del procediment fins a la retirada o íntegra adecuació de la instal·lació climàtica de referencia, executan-la subsidiàriament si fos necessari".

Con el incumplimiento del plazo dispuesto en la primera resolución, de cese del funcionamiento de los aparatos de aire acondicionado hasta que no se ajuste a las condiciones de la licencia o comunicación, se inicia una nueva fase tendente al restablecimiento de la legalidad vulnerada, con la legalización de la instalación o la adopción de las medidas que sean necesarias hasta su consecución, y depuración de las responsabilidades en la que se haya podido incurrir.

Entre estas medidas está la de retirada de la instalación del aparato de aire acondicionado, sin que la falta la resolución expresa en ese sentido dos años después de iniciado el procedimiento, pese a no haber sido atendido el requerimiento de legalización efectuado, obste la pretensión de los aquí apelantes, de retirada de la instalación, previa estimación del recurso de apelación y del recurso contencioso administrativo, para ordenar a la Administración apelada la continuación del procedimiento hasta acordar, dentro del plazo de un mes, la retirada de la instalación. No obstante con lo establecido en el artículo 139.1 de la LJCA, no se encuentra razón en la que fundar la condena en costas en primera instancia que se solicita.

CUARTO.- de conformidad con lo recogido en el artículo 139.2 de la Ley 29/198, estimado el recurso no procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido:

PRIMERO.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por Don Alfredo P., Don Modesto M. Q., Don Sebastián G. R., Doña Rosa D. F. Doña Mercedes B. C., contra la sentencia dictada el 24 de marzo de 2006, por el Juzgado número 8 de Barcelona, que se deja sin efecto, y del recurso contencioso administrativo formulado, para ordenar a la Administración apelada la continuación del procedimiento hasta acordar, dentro del plazo de un mes, la retirada de la instalación.

SEGUNDO.- Sin expresa condena en costas.

Así por nuestra sentencia, que será notificada a las partes con expresión de los recursos que, en su caso, procedan contra ella, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.